De tax shelter is een fiscale stimulans die door de wetgever in 2004 in het leven werd geroepen. Het moedigt bedrijven er toe aan te investeren in de Belgische audiovisuele sector (filmindustrie) in ruil voor een interessant belastingvoordeel. De investeerder bekomt immers - onder wel bepaalde voorwaarden - een vrijstelling van haar belastbare winst van 356 % van de totale investering. In mei 2014 werd de tax shelter-wetgeving hervormd en vereenvoudigd. Sinds 1 februari 2017 werd de regelgeving uitgebreid naar de podiumkunsten, en binnenkort zal zij in principe ook van toepassing zijn op video-games.
Missen is menselijk
De voorwaarden om de tax shelter-vrijstelling te bekomen blijven complex (zie art. 194 ter WIB 92) en het gevaar van vergissingen loert dan ook om de hoek. Het hoeft geen betoog dat bij een niet correcte toepassing van het tax shelter-regime het risico bestaat dat de fiscus de vrijstelling zal weigeren wat een belangrijke financiële domper impliceert.
Missen is menselijk. Het is dan zaak te weten of vergissingen kunnen worden gecorrigeerd zodat alsnog de (belangrijke) vrijstelling kan worden geclaimd.
De feiten - misslag in de boekhoudkundige verwerking…
Daarover heeft de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge recent een interessant vonnis gewezen (Rb. West-Vl., afd. Brugge 20 januari 2020, 18/3024/A).
De belangrijkste feiten kunnen worden geresumeerd als volgt.
In maart 2014 sloot een vennootschap (boekjaar per 31/03) een raamovereenkomst af voor de financiering van vier audiovisuele werken. Het bedrag van de investering bedroeg € 350.000,00. Conform de voorwaarden van de vrijstellingsregeling heeft de vennootschap in het aanslagjaar 2014 een belastingvrije reserve aangelegd t.b.v. € 525.000,00 (toen een fiscale aftrek gold van 150 %).
Bij de opmaak van de balans van 31 maart 2016 werd de belastingvrije reserve overgeboekt naar een belaste reserve en in de aangifte in de vennootschapsbelasting voor aanslagjaar 2016 werd de begintoestand van de reserve in meer aangepast met € 525.000,00.
Het betreft de boekhoudkundige verwerkingen die dienen te gebeuren zodra een definitieve vrijstelling van de winst kan worden toegekend met betrekking tot het betrokken werk. Deze definitieve vrijstelling kon, voor raamovereenkomsten afgesloten tot en met 31/12/2014, worden toegekend wanneer onder meer twee attesten worden voorgelegd aan de fiscale administratie. In het ene attest, uitgegeven door de taxatiedienst van de producerende vennootschap, wordt met name het in aanmerking komend karakter van het werk bevestigd evenals de aanwending van de aangewende sommen. In een tweede attest, uitgegeven door de Vlaamse Gemeenschap, wordt de voltooiing van het werk bevestigd.
De fiscale administratie verstuurde op 29 mei 2017 een bericht van wijziging: de nodige attesten met betrekking tot de vier audiovisuele werken deel uitmakend van het project van 2014 werden nog niet afgeleverd zodat de aanpassingen van de begintoestand van de reserves niet konden worden aanvaard.
Correctie van de jaarrekening
Naar aanleiding van het bericht van wijziging ontdekte de vennootschap dat er een vergissing in het spel was: de externe accountant had een misslag begaan in het kader van de boekhoudkundige verwerking van het betrokken tax shelter-project. Hij had per vergissing bepaalde documenten aanzien als de nodige attesten vereist voor de definitieve vrijstelling. Ingevolge deze vergissing gebeurde de voornoemde overboeking te vroeg waardoor er niet meer was voldaan aan de zogenaamde onaantastbaarheidsvoorwaarde (de vereiste die onder meer inhoudt dat de investeerder gedurende de voorlopige en voorwaardelijke vrijstellingsfase de vrijgestelde winst dient te boeken en te behouden op een afzonderlijke rekening van het passief van de balans).
In het licht van het voorgaande besliste de vennootschap haar jaarrekening met betrekking tot aanslagjaar 2016 onmiddellijk te corrigeren: de voornoemde (verkeerde want te vroege) overboeking werd teruggedraaid en verder werd de betrokken tax shelter correct afgehandeld.
De fiscale administratie wou evenwel de wijziging en de gevolgen ervan niet aanvaarden, zelfs niet nadat in het kader van een bezwaarschrift beroep werd gedaan op een bemiddelaar en nadat laatstgenoemde het advies verleende dat er duidelijk sprake was van een feitelijke vergissing.
Vergissingen kunnen rechtgezet worden - beleidsbeslissingen niet
Zo kwam het dat het dossier diende voorgelegd aan de rechtbank. De rechtbank oordeelde dat de regel dat de jaarrekening in principe bindend is voor de belastingplichtige niet absoluut is: vergissingen moeten worden rechtgezet terwijl beleidsbeslissingen daarentegen niet mogen worden gecorrigeerd.
De rechtbank deed concreet onder meer de volgende feitelijke vaststellingen:
Op basis van die gegevens is de rechtbank van oordeel dat moet worden aangenomen dat de vennootschap niet bewust heeft geopteerd om niet langer een fiscaal voordeel te genieten. Er is volgens de rechtbank duidelijk sprake van een feitelijke vergissing die voortvloeit uit een misvatting omtrent het bestaan van materiële gegevens, met name de nodige attesten. Het is volgens de rechtbank niet aanneembaar dat de fout is te wijten aan een beleidskeuze.
Rechtzetting jaarrekening werkt fiscaal door
Dit positief vonnis ligt in de lijn van een gevestigde rechtspraak dat vergissingen (materieel of juridisch) moeten worden rechtgezet voor zover het geen beleidsbeslissingen betreffen. In een arrest van 2016 verduidelijkte het Hof van Cassatie dit laatstgenoemde begrip. Het Hof nam daarbij als uitgangspunt het in artikel 170 van de Grondwet opgenomen fiscaal wettigheidsbeginsel en het openbare-orde karakter van de fiscale wet. Wanneer de fiscale aangifte steunt op een met het boekhoudrecht strijdige boeking en zulks leidt tot de vestiging van een wettelijk niet verschuldigde belasting, kan de belastingplichtige hier op terugkomen, ook al is de onjuiste boeking het gevolg van een bewuste beslissing. Wanneer daarentegen het boekhoudrecht aan de belastingplichtige een beoordelingsmarge laat en de belastingplichtige binnen dit wettelijk kader een beleidsbeslissing neemt, kan hij op de gemaakte keuze niet terugkomen. Boekingen of waarderingen die het gevolg zijn van een eerder genomen beleidsbeslissing zijn bijgevolg definitief, ook al blijken zij achteraf onoordeelkundig of lichtzinnig te zijn geweest (bijlage: Cass. 10 maart 2016).
Het vonnis strookt ook met het advies 2014/4 (zie bijlage) van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen (CBN) van 23 april 2014. In dit advies wordt onderlijnd dat de bindende kracht van de jaarrekening niet absoluut is en dat vergissingen in een goedgekeurde jaarrekening achteraf kunnen worden rechtgezet. In het advies wordt uiteengezet dat nagenoeg elke vergissing die bij de registratie van het ondernemingsgebeuren begaan wordt, zal indruisen tegen het beginsel van het getrouw beeld van de jaarrekening en bijgevolg moet worden rechtgezet.
Het CBN-advies 2014/4 werd overigens inmiddels wettelijk verankerd in art. 3:19 §1 van het (nieuwe) Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV): “De jaarrekening (…) kan niet alleen worden gecorrigeerd in geval van materiële fouten (…) maar ook in geval van dwaling in rechte of in feite, met inbegrip van een dwaling in de waardering van een post of een inbreuk op het boekhoudrecht. Zij moet worden gecorrigeerd indien de verrichte boeking een inbreuk op het boekhoudrecht impliceert, waardoor de jaarrekening geen getrouw beeld geeft van het vermogen, de financiële toestand en het resultaat van de vennootschap.”
Eerder bevestigde evenzeer de rulingdienst dat ingeval van een vergissing een verbetering van de jaarrekening zich opdringt (bijlage: Vooraf. Besl. Nr. 2012.365 dd. 6 november 2012).
De tax shelter is een fiscale stimulans die een belangrijke vrijstelling van de belastbare winst betekent. De voorwaarden zijn evenwel complex waardoor vergissingen niet zijn uit te sluiten. Vergissingen in de jaarrekening (materieel of juridisch) moeten evenwel worden rechtgezet, voor zover het geen beleidsbeslissingen betreffen. Deze rechtzettingen werken fiscaal door: de fiscale administratie dient de correcties met andere woorden te aanvaarden. Een recente vonnis van de rechtbank West-Vlaanderen, afdeling Brugge maakt van deze principes een correcte toepassing (Rb. West-Vl., afd. Brugge 20 januari 2020, 18/3024/A).