Sedert de hervorming van de vennootschapsbelasting in 2017 kunnen verliezen niet langer verrekend worden met het gedeelte van het belastbaar resultaat dat het voorwerp uitmaakt van een bericht van wijziging of een aanslag van ambtswege waarvoor een belastingverhoging van 10% of meer effectief wordt toegepast (art. 206/3, § 1, laatste lid WIB92). Dit aftrekverbod is van toepassing vanaf aanslagjaar 2019 voor de boekjaren die ten vroegste aanvangen op 1 januari 2018. Deze regel geldt ook voor de andere aftrekken voorzien in artikel 206/3, §1 WIB92 waaronder de dbi-aftrek, de octrooiaftrek, de innovatieaftrek, de investeringsaftrek, de aftrek van de groepsbijdrage bij fiscale consolidatie, de aftrek van risicokapitaal en de notionele interestaftrek.
Zoals reeds in eerdere artikels toegelicht laat de fiscale praktijk heel wat pijnpunten blijken bij de concrete toepassingsvoorwaarden van dit aftrekverbod. In dit artikel gaan we nader in op een aantal recente evoluties in dit verband.
De drempelvoorwaarde voor de toepassing van het aftrekverbod van verliezen is de effectieve toepassing van een belastingverhoging van 10 pct. Uit de tekst van artikel 444 WIB92 volgt dat de administratie “bij ontstentenis van kwade trouw” kan afzien “van het minimum van 10 pct. belastingverhoging”. De fiscale administratie beschikt m.a.w. over een discretionaire bevoegdheid bij het al dan niet opleggen van de belastingverhoging van 10 pct.
Het legaliteitsbeginsel verankerd in artikel 170, §1 GW schrijft voor dat geen belasting ten behoeve van de Staat kan worden ingevoerd dan door een wet. Dit artikel heeft tot gevolg dat – naast de invoering van de belasting – alles wat essentieel is voor de belastingheffing, door de wet moet worden geregeld. Elke delegatie die slaat op de bepaling van één van de essentiële elementen van de belasting, is in beginsel ongrondwettig. Tot de essentiële elementen van een belasting behoren de identiteit van de belastingplichtigen, de belastbare materie, de belastinggrondslag, het belastingtarief en de eventuele belastingvrijstellingen en -verminderingen. Ook moet de wet voldoende duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn, zodat aan de hand daarvan kan worden uitgemaakt wie belastingplichtig is en voor welke bedrag.
Dit maakt dat artikel 444 WIB92 in combinatie van de aftrekbeperking voor tax assets waaronder vorige verliezen, afbreuk doet aan het grondwettelijk verankerd legaliteitsbeginsel. Ingeval de taxatieambtenaar bij een laattijdige aangifte opteert een belastingverhoging op te leggen, beslist hij immers meteen autonoom over de toepassing van de aftrekbeperking voor tax assets, en bepaalt de taxatieambtenaar noch min noch meer de belastbare grondslag, wat in het licht van het legaliteitsbeginsel een verboden delegatie uitmaakt.
Deze bezorgdheid wordt blijkbaar ook gedeeld door de rechtbank van eerste aanleg van Luik die in een arrest van 23 mei 2023 in dit verband volgende prejudiciële vraag heeft gesteld aan het Grondwettelijk Hof:
"Schendt artikel 207, zevende lid, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, zoals ingevoerd bij artikel 53, 1°, van de wet van 25 december 2017 (huidig artikel 206/3, § 1, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992), de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet, in zoverre die bepaling in die zin moet worden geïnterpreteerd dat de toepassing ervan een aanvullende belasting kan teweegbrengen die, in bepaalde situaties, afhangt van de beoordeling van de in artikel 444 van het WIB 1992 vermelde bewoordingen ` bij ontstentenis van kwade trouw kan worden afgezien van het minimum van 10 pct. belastingverhoging ', aangezien geen enkel objectief noch ander criterium dat begrip definieert, met als gevolg dat enkel de taxatieambtenaar, en niet de wet, zou kunnen beoordelen of er een belastingschuld bestaat ?"
Wordt vervolgd …
Artikel 206/3, §1, tweede lid WIB 92 luidt als volgt:
“Van het resultaat dat overeenkomstig artikel 206/2 is vastgesteld, worden eveneens de bestanddelen afgetrokken waarop geen van de in de artikelen 199 tot 206, 536 en 543 bepaalde aftrekken, noch compensatie met het verlies van het belastbare tijdperk, mag worden verricht met uitzondering van het overeenkomstig artikel 205, § 2 aftrekbare inkomsten:
– het gedeelte van het resultaat dat het voorwerp uitmaakt van een wijziging van de aangifte bedoeld in artikel 346 of een aanslag van ambtswege bedoeld in artikel 351 waarvoor de in artikel 444 bedoelde belastingverhogingen tegen een percentage gelijk of hoger dan 10 pct. effectief worden toegepast.”
Uit de voorbereidende werken voor deze wetswijziging blijkt dat de aftrekbeperking tot doel had de daadwerkelijke belasting van supplementen volgend op belastingcontroles te verzekeren. “Om de vennootschappen aan te sporen hun aangifteverplichtingen correct te vervullen zal er …. voortaan geen aftrek meer worden toegestaan …. op de verhogingen van de belastbare grondslag, die worden vastgesteld na een belastingcontrole”, aldus de voorbereidende werken.
In artikel 206/3, §1 WIB92 wordt dan ook verwezen naar “het gedeelte van het resultaat” dat het voorwerp uitmaakt van een wijziging van aangifte of een aanslag van ambtswege. De tekst van artikel 206/3, §1 WIB92 schrijft voor dat zowel ingeval van een wijziging van de aangifte als ingeval van een aanslag van ambtswege het aftrekverbod van o.a. de vorige verliezen van toepassing is op het “gedeelte van het resultaat” dat er het voorwerp van uitmaakt. Mede in het licht van de bedoeling van de wetgever, blijkt uit de tekst van artikel 206/3, §1 WIB92 dat de aftrekbeperking enkel van toepassing is op belastingsupplementen.
In de praktijk moeten we evenwel vaststellen dat bij een aanslag van ambtswege het aftrekverbod wordt toegepast op het volledig belastbare resultaat van de vennootschap en niet enkel op de eventuele belastingsupplementen. Dit blijkt evenzeer het geval ingeval de aanslag van ambtswege wordt gevestigd op het belastbare resultaat zoals dit blijkt uit de laattijdige ingediende aangifte. Op basis van een tekstuele interpretatie van artikel 206/3, §1, tweede lid WIB 92 en in het licht van de voorbereidende werken lijkt deze handelswijze contra legem.
Deze problematiek stelt zich des te scherper daar waar bij een tijdig ingediende aangifte die het voorwerp uitmaakt van een bericht van wijziging, het aftrekverbod enkel wordt toegepast op de belastingsupplementen en niet op het volledige belastbare resultaat van de vennootschap. Dit geldt des te meer doordat de fiscale administratie bij een laattijdige aangifte de procedure van een aanslag van ambtswege kan, maar niet hoeft toe te passen (zie hoger) ….
Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat ook deze problematieken voorgelegd worden aan het Grondwettelijk hof. Met name heeft de rechtbank van eerste aanleg van Brussel bij vonnis van 21 juni 2023 volgende twee prejudiciële vragen gesteld:
"1. Is artikel 207, zevende lid, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen, in de versie ervan die van toepassing is op het geschil, bestaanbaar met de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet en met het evenredigheidsbeginsel, in zoverre het, wanneer toepassing wordt gemaakt van de in artikel 351 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen bedoelde procedure van aanslag van ambtswege, de administratie ertoe machtigt het belastbaar resultaat te bepalen zonder dat resultaat te compenseren met het verlies van het belastbare tijdperk:
– ongeacht of de belastingplichtige zijn niet-tijdige aangifte al dan niet vóór de kennisgeving van aanslag van ambtswege heeft ingediend;
– ongeacht of de aangifte die de belastingplichtige vóór de kennisgeving van aanslag van ambtswege heeft ingediend, al dan niet wordt gewijzigd;
– ongeacht of er ten aanzien van de belastingplichtige verhogingen tegen een maximum- of lager tarief zijn ingekohierd;
– zonder rekening te houden met de hoogte van de betrokken verliezen?
2. Is artikel 207, zevende lid, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen, in de versie ervan die van toepassing is op het geschil, bestaanbaar met de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet en met het evenredigheidsbeginsel, in zoverre het alle overgedragen verliezen in geval van aanslag van ambtswege verwerpt, terwijl diezelfde bepaling, wanneer de belastingaangifte van de belastingplichtige wordt gewijzigd met toepassing van artikel 346 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen, enkel ertoe leidt dat die aftrekken en die compensatie alleen zijn verboden op het gedeelte van het resultaat dat het voorwerp uitmaakt van een wijziging van de aangifte ?"
Wordt vervolgd ….
Belastingverhogingen kwalificeren als strafsancties die het voorwerp van een gerechtelijke controle kunnen uitmaken. Volgens het Hof van Cassatie beperkt deze rechterlijke controle zich tot een wettigheidstoezicht in de meest ruime betekenis. In het kader van deze controle kan de rechter de evenredigheid van de opgelegde sanctie beoordelen. Indien de rechter op voldoende wijze motiveert waarom een bepaalde sanctie onevenredig was, kan de opgelegde belastingverhoging worden verminderd of zelfs kwijtgescholden worden.
De vraag rijst of ook de fiscale administratie de bevoegdheid heeft om belastingverhogingen te milderen gelet op het evenredigheidsbeginsel. Het hof van beroep van Gent meent in een arrest van 25 oktober 2022 alvast dat dit het geval is:
“De Administratie moet overigens geacht worden zelf over de mogelijkheid te beschikken om een lagere boete op te leggen dan wettelijk vooropgesteld. De internationale normen waaruit voortvloeit dat administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter aan de proportionaliteitsregel moeten voldoen gelden (uiteraard) ook voor de Administratie.”
Ook in de vakliteratuur vinden we hiervan bevestiging. De redenering lijkt te zijn dat van een overheidsadministratie mag verwacht worden dat ze in lijn met het recht handelt, inclusief het supranationaal recht, zodat men steeds oog moet hebben voor het evenredigheidsbeginsel.
Wordt ongetwijfeld ook vervolgd …