LegalNews: GETUIGEN A CHARGE VERSUS HET ONDERVRAGINGSRECHT VAN DE VERDEDIGING – HET BELANG VOOR DE FISCALE RECHTSPRAKTIJK NA HET KESKIN-ARREST

LegalNews: GETUIGEN A CHARGE VERSUS HET ONDERVRAGINGSRECHT VAN DE VERDEDIGING – HET BELANG VOOR DE FISCALE RECHTSPRAKTIJK NA HET KESKIN-ARREST

Het recht van de verdediging om getuigen à charge te ondervragen

Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) beschermt het recht op een eerlijk proces. Dit artikel bepaalt onder meer dat wie vervolgd wordt het recht heeft om de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen (art. 6 §§1 en 3.d EVRM). Art. 6 EVRM is volgens vaststaande rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ook relevant voor fiscale zaken, ten minste wanneer deze procedures een strafrechtelijk karakter hebben.

Het EHRM veroordeelt België – het Riahi-arrest van 2016

In 2016 werd België door het EHRM veroordeeld wegens een schending van het recht tot getuigenverhoor (EHRM, 14 juni 2016, nr. 65400/10, Riahi t./ België).

De betrokkene, Riahi genaamd, werd vervolgd wegens een gewelddiefstal. In hoger beroep vroeg hij om de enige getuige à charge, het slachtoffer, ter zitting van het hof van beroep te laten oproepen en te laten getuigen. Het hof ging daar niet op in onder meer omdat de schuld voldoende bleek uit de gedetailleerde, nauwkeurige en genuanceerde verklaring van het slachtoffer.

Verwijzend naar haar vorige rechtspraak (Al-Khawaja en Tahery t./ Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwill t./ Duitsland), herhaalde het EHRM de drie stappen die de rechter moet zetten om na te gaan of het ondervragingsrecht is geschonden indien de verklaringen van een getuige gebruikt worden als bewijs, terwijl die getuige niet is verschenen en niet werd ondervraagd (zie Riahi-arrest, randnr. 30):

  1. Vooreerst dient de rechter na te gaan of er een ernstige reden bestaat die het niet-verschijnen van de getuige en bijgevolg de toelating van de verklaring als bewijs rechtvaardigt;
  2. Vervolgens dient worden geverifieerd of de verklaring van de afwezige getuige de enige of doorslaggevende grond voor de veroordeling vormt;
  3. Tenslotte dient de rechter te controleren of er compenserende elementen voorhanden zijn zoals solide procedurele waarborgen, die een voldoende tegenwicht vormen voor de moeilijkheden die de verdediging ondervindt als gevolg van de toelating van dergelijk bewijs om de eerlijkheid van de procedure in haar geheel te waarborgen.

Het ontbreken van een goede reden voor het niet-horen van een getuige die een voor de beklaagde belastende verklaring heeft afgelegd volstaat als dusdanig niet om te besluiten tot een schending van artikel 6, maar dit is wel een belangrijk gegeven bij de besluitvorming (zie Riahi-arrest, randnr. 32).

De vrees die een getuige zegt te hebben voor zijn fysieke integriteit kan volgens het Hof van Cassatie een goede reden zijn om hem niet te horen. Een louter subjectief aanvoelen in dat verband door de getuige volstaat evenwel niet. De rechter moet onderzoeken of er objectieve (door bewijselementen ondersteunde) gegevens zijn welke die vrees rechtvaardigen én of er geen haalbare alternatieven zijn (Cass. 8 september 2020, P.20.0388.N/2).

Volgens het EHRM dienen in principe de drie etappes worden overlopen in de volgorde zoals hierboven beschreven. Daarvan kan weliswaar worden afgeweken wanneer één criterium zich (in een concreet dossier) als meer relevant dan een ander aandient om te weten of het recht op een eerlijk proces werd gerespecteerd (zie Riahi-arrest, randnr. 30).

Het EHRM veroordeelt Nederland - het Keskin-arrest van 2021

In 2021 was Nederland aan de beurt voor een veroordeling wegens een schending van het ondervragingsrecht vervat in artikel 6 EVRM in het kader van een fraudezaak (EHRM, 19 januari 2021, nr. 2205/16, Keskin t./ Nederland).

Keskin werd veroordeeld voor het ‘feitelijk leidinggeven aan fraudedelicten’ tot een gevangenisstraf van 9 maanden. Deze veroordeling is gebaseerd op zes getuigenverklaringen die waren afgelegd bij de politie. In hoger beroep verzocht Keskin om de zes getuigen plus een zevende persoon, die tevens een belastende verklaring had afgelegd, te mogen horen, hetgeen werd afgewezen. Volgens het hof had de verdediging  niet voldoende het belang tot het horen van de getuigen onderbouwd. Zo had de verdediging bijvoorbeeld niet aangegeven op welke punten de verklaringen onjuist zouden zijn. Daarbij is door het hof tevens mee in overweging genomen dat de verdachte zelf geen verklaring heeft afgelegd en dus geen vragen heeft beantwoord. Keskin werd aldus evenzeer in hoger beroep veroordeeld, zij het ditmaal tot een gevangenisstraf van zes maanden. Zijn cassatieberoep werd verworpen.

In het Keskin-arrest voert het EHRM opnieuw the three-step test”uit om vervolgens tot de conclusie te komen dat het ondervragingsrecht werd geschonden.

  1. Wat betreft de eerste stap  - of er een ernstige reden bestaat die het niet-verschijnen van de getuige rechtvaardigt - oordeelt het EHRM dat het ondervragingsrecht van de verdachte niet afhankelijk is van het feit of de verdachte zich al dan niet op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Verder oordeelt het EHRM dat het verzoek tot het horen van getuigen ook geen motivering behoeft: zijn belang daartoe wordt vermoed. In deze context verduidelijkt het hof bovendien dat het ondervragingsrecht kan worden uitgeoefend naar aanleiding van het eerste verhoor of in een latere fase van het strafproces.
  2. Wat betreft de tweede stap – of de verklaring van de afwezige getuige de enige of doorslaggevende grond voor de veroordeling vormt – diende vastgesteld dat het gebruikte bewijs niet uitsluitend uit de betreffende getuigenverklaringen bestond. Het hof van beroep heeft echter niet aangegeven hoeveel gewicht er precies is toegekend aan de verklaringen. Volgens het EHRM waren de verklaringen wel zo belangrijk dat zij waarschijnlijk determinerend waren voor het resultaat.
  3. Wat betreft de derde stap - of er compenserende elementen voorhanden zijn -komt het EHRM tot de conclusie dat dit niet het geval was. Er werd door het Nederlandse hof van beroep niet onderbouwd waarom de verklaringen als geloofwaardig zijn aangemerkt en daarenboven blijkt niet uit de uitspraken dat er minder waarde werd toegekend aan de verklaringen. Tenslotte was er geen ondersteunend bewijs aanwezig ter staving van hetgeen bleek uit de verklaringen.

Deze uitspraak heeft volgens de Nederlandse Hoge Raad in de kern tot gevolg dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden verondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Daarnaast onderstreept de uitspraak van het EHRM het belang dat de rechter nagaat of de procedure in haar geheel voldoet aan het recht op een eerlijk proces, alvorens de verklaring van een niet-ondervraagde getuige in aanmerking te nemen  (Hoge Raad, 20 april 2021, nr. 19/02973).

Het belang voor de fiscale rechtspraktijk

Het ondervragingsrecht in het kader van een recht op een eerlijk proces kan evenzeer zijn belang hebben in fiscale zaken met een strafrechtelijk karakter.

Er zijn bij de bestrijding van fiscale misdrijven, in het licht van de zogenaamde Una Via, in essentie twee hypotheses mogelijk. Ofwel gaat men de weg op van de strafvervolging, volgt er een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek, en desgevallend een procedure voor de strafrechtbanken. Daarbij neemt de strafrechter, sinds de inwerkingtreding van art. 4bis VTSv., (van toepassing op burgerlijke vorderingen ingesteld na 1 januari 2020), ook kennis van de burgerlijke vordering van de fiscus tot betaling van de betreffende belastingen, belastingverhogingen, interesten etc (zoals voorheen reeds het geval was op het vlak van btw). Ofwel bewandelt men de administratieve weg en wordt het geschil, na een bezwaarprocedure, desgevallend beslecht voor de fiscale kamers van de burgerlijke rechtbanken.

In de eerste situatie zijn er sowieso strafsancties aan de orde (zoals bij voorbeeld gevangenisstraffen en strafrechtelijke geldboeten). Ook in de tweede situatie kunnen er strafsancties aan de orde zijn, minstens in de zin van art. 6 EVRM. Het gaat dan bij voorbeeld om een belastingverhoging van 50 % of btw-boetes van 200 %. In beide situaties moet ons inziens het ondervragingsrecht van art. 6 EVRM ten volle spelen.

Of er een ernstige reden bestaat om de getuige niet op te roepen wanneer de belastingplichtige er om vraagt (de eerste stap), zal uiteraard afhangen van de concrete feiten. Al zal het toch in fiscale zaken minder voorkomen dat een getuige bij voorbeeld vreest voor zijn leven in geval hij wordt opgeroepen, zoals in bepaalde drugsdossier misschien wel vlugger denkbaar is.

Wat betreft de tweede stap – of de verklaring van de afwezige getuige de enige of doorslaggevende grond voor de veroordeling vormt – kan worden opgemerkt dat in fiscale zaken er meestal ook andere stukken van belang zullen zijn, zoals de boekhouding, bankafschriften, betalingsbewijzen etc. Dit neemt niet weg dat de getuigenverklaringen, zoals bij voorbeeld van personeel, leveranciers of klanten in verband met beweerde zwarte omzetten, determinerend kunnen zijn. Dit lijkt ons bij voorbeeld aan de orde indien de bewijsvoering van de fiscus op basis van de andere stukken willekeurig of onregelmatig voorkomt.

Wat betreft de derde stap - of er compenserende elementen voorhanden zijn – lijkt in fiscalibus vooral van belang te weten of de vervolgende overheid kan onderbouwen waarom en in welke mate de getuigenverklaringen geloofwaardig voorkomen. Weten de getuigen in feite wel waarover ze spreken? Kunnen zij wel (binnen hun specifieke functie) op de hoogte zijn van de geld-, de goederen – en de facturatiestromen binnen het bedrijf, of hebben ze hun informatie van horen zeggen? Spelen er andere motieven, zoals wrok, jaloezie, wraak, etc?  Is er met andere woorden (rechtsgeldig) ondersteunend bewijs voor hun verklaringen (zie tevens stap 2 in dit verband)?

Quid met de procedure voorzien in het wetboek inkomstenbelastingen?

Bij het voorgaande kan volledigheidshalve worden opgemerkt dat in het wetboek inkomstenbelastingen (WIB) een procedure is voorzien om getuigen te verhoren (art. 325 en 326 WIB 92, en zie de administratieve commentaren: Com.IB 325 en 326). De getuigen zijn verplicht getuigenis af te leggen over alle daden en feiten waarvan zij kennis hebben en waarvan de vaststelling nuttig kan zijn voor de toepassing van de belastingwetten op de feiten waarover geschil is. De belastingplichtige moet bij ter post aangetekende brief worden opgeroepen om het getuigenverhoor bij te wonen. Van het getuigenverhoor moet een proces-verbaal worden opgemaakt. Volgens bepaalde rechtspraak en de administratieve commentaren zijn de getuigenissen nietig of moeten ze worden geweerd indien deze regels niet worden gerespecteerd (Brussel 14 november 1952; Luik 17 december 1992, Rb. Brussel 10 oktober 2002 en zie Com.IB 325/13 e.v.).

De belastingplichtige mag er, volgens de parlementaire voorbereiding, om verzoeken dat aan de getuige de vragen zouden worden gesteld die hijzelf wenst en die op de twistpunten betrekking hebben (Senaat zitting 1961-1962, doc. 366, blz. 293 geciteerd in Com.IB 325/11). Inzake btw bestaan deze voorschriften niet, wat vragen doet rijzen bij polyvalente controles.

Van deze procedure zou in de praktijk bovendien zelden gebruik worden gemaakt (zie Taxwin, 4 getuigenverhoor). Evenzeer binnen onze praktijk hebben wij deze procedure (nog) niet meegemaakt. Dit alles neemt niet weg dat deze procedureregels wel degelijk van toepassing zijn en dat zij geen afbreuk mogen doen aan het recht op een eerlijk proces.

Nieuwsbrief Archief

loading

Inschrijven voor onze nieuwsbrief

IMPOSTO Tax Talks verschijnt maandelijks rond de kernexpertises van IMPOSTO Advocaten. De invalshoek is praktijkgericht. Schrijf u gratis in.

We zullen uw persoonsgegevens verwerken in overeenstemming met ons privacybeleid.