Overnamefinanciering door de vennootschap zelf: fiscaal geoptimaliseerd

Overnamefinanciering door de vennootschap zelf: fiscaal geoptimaliseerd

Een in de praktijk vaak terugkerende typecasus stelt zich als volgt. Een echtpaar wenst zich terug te trekken uit het aandeelhouderschap van hun familiale vennootschap en te voorzien in hun opvolging binnen het familiebedrijf. Een van de kinderen, die reeds geruime werkzaam is in het familiebedrijf, is bereid de aandelen in de familiale vennootschap over te nemen vanwege de ouders. In de familiale vennootschap bevinden zich overtollige liquiditeiten die bij de overname zouden kunnen worden aangesproken.

Bij dergelijke typecasus wordt vaak volgend overnamescenario opgezet. De overnemer, meestal via zijn management- of holdingvennootschap, gaat een lening aan bij de bank tot gehele of gedeeltelijke financiering van de overname. Nadat de overname is gefinaliseerd, worden overtollige liquiditeiten in de familiale vennootschap opgestroomd naar de overnemende vennootschap middels dividenduitkering of kapitaalvermindering. Op die manier komt de familiale vennootschap tussen in haar eigen overnamefinanciering.

Deze constructie kent echter enkele niet te miskennen nadelen. Zo zal het eigen vermogen van de familiale vennootschap gevoelig verminderen ingevolge de dividenduitkering of kapitaalvermindering. Dit zal in evenredige mate zijn negatieve weerslag kennen op de notionele intrestaftrek die de familiale vennootschap in voorkomend geval geniet. De overnemende vennootschap, die via het ontvangen dividend haar eigen vermogen verhoogd weet, zal evenwel niet kunnen genieten van een notionele intrestaftrek. Holdingvennootschappen kunnen immers niet genieten van de notionele intrestaftrek.

Sinds 1 januari 2009 is het de vennootschappen toegestaan om hun overtollige liquiditeiten voor te schieten, uit te lenen alsmede om een zekerheid te stellen met oog op de verkrijging van hun eigen aandelen door een derde. In de praktijk betekent dit dat de overgenomen vennootschap aan de overnemer van haar aandelen fondsen mag uitlenen met oog op haar overname. Een dividenduitkering of kapitaalvermindering is niet langer nodig.  

Tot voor 1 januari 2009 was dergelijke financiële steunverlening door de familiale vennootschap (afgezien van twee wettelijke uitzonderingen) absoluut verboden. Dit verbod werd door de Belgische wetgever ingeschreven in artikel 629 van het Wetboek van Vennootschappen tot implementatie van de Europese Tweede Vennootschapsrichtlijn.

De Tweede Vennootschapsrichtlijn wenste te komen tot een gemeenschappelijke regeling inzake financiële steunverlening alsmede inzake inkoop eigen aandelen. Basisdoelstelling van de Europese wetgever hierbij was de instandhouding van het kapitaal van de vennootschap tot bescherming van haar schuldeisers. Het kapitaal van een vennootschap kan niet worden aangetast door onverplichte uitkeringen aan haar aandeelhouders. In het licht van de kapitaalbescherming achtte de Europese wetgever het noodzakelijk te voorzien in een absoluut verbod op financiële steunverlening door een vennootschap voor de overname van haar eigen aandelen.

Het absolute verbod op financiële steunverlening stuitte in de praktijk echter op kritiek wegens te ingrijpend, weinig genuanceerd en onwerkzaam. Een flexibele wijziging van de eigendomsstructuur van het aandelenkapitaal van een vennootschap werd er namelijk gevoelig door ingeperkt. De Europese wetgever pikte in op deze opmerkingen uit de praktijk en moderniseerde in 2006 de Tweede Vennootschapsrichtlijn. De Europese wetgever bleef vasthouden aan haar doelstellingen maar koos ervoor deze voortaan op een pragmatische wijze in te passen. Zonder daarbij afbreuk te doen aan de bescherming van de schuldeisers en de aandeelhouders voorziet de Tweede Vennootschapsrichtlijn in de mogelijkheid voor vennootschappen om financiële steun te verlenen met oog op de overname van hun aandelen door een derde. Via een reeks voorwaarden worden de belangen van de schuldeisers alsmede het kapitaal alsnog beschermd.  

In navolging van de Europese Tweede Vennootschapsrichtlijn stapte de Belgische wetgever af van het absoluut verbod op financiële steunverlening. Voortaan is financiële steunverlening toegelaten, zij het onder volgende voorwaarden strekkend tot waarborg van de schuldeisers en de aandeelhouders van de steunverlenende vennootschap.

Opdat een vennootschap financiële steun kan verlenen, moet ze vooreerst beschikken over uitkeerbare middelen. Een vennootschap kan slechts financiële steun verlenen ten belope van het bedrag dat zij op ieder moment kan uitkeren als dividend. Ingevolge de financiële steunverlening mag het netto-actief van de vennootschap niet dalen beneden het bedrag van het gestorte kapitaal vermeerderd met alle niet-uitkeerbare reserves. Hiermee beoogt de wetgever de instandhouding van het kapitaal van de steunverlenende vennootschap als waarborg voor haar schuldeisers.     

De financiële steunverlening vindt plaats onder de verantwoordelijkheid van de raad van bestuur van de steunverlenende vennootschap. De raad van bestuur dient erover te waken dat de financiële steunverlening kadert in het belang van de vennootschap alsmede dat zij geschiedt tegen billijke marktvoorwaarden. De gehanteerde interestvoet dient marktconform te zijn. Rekening houdend met de aard van de financieringsverrichting en de kredietwaardigheid van de verkrijger van de aandelen moeten in voorkomend geval zekerheden worden verstrekt aan de steunverlenende vennootschap. De raad van bestuur dient bovendien een uitgebreid en nauwgezet onderzoek te voeren naar de kredietwaardigheid van iedere betrokken tegenpartij.

Alvorens de raad van bestuur tot de effectieve toekenning van de financiële steunverlening kan besluiten, dienen de aandeelhouders tussen te komen. De financiële steunverlening dient voorafgaandelijk te worden goedgekeurd door de algemene vergadering van de steunverlenende vennootschap.

De raad van bestuur dient aan deze algemene vergadering een verslag voor te leggen. In het verslag geeft zij toelichting bij de redenen voor de financiële steunverlening, het belang voor de vennootschap bij de financiële steunverlening, de voorwaarden verbonden aan de financiële steunverlening, de aan de financiële steunverlening verbonden risico’s voor de solvabiliteit en de liquiditeit van de vennootschap en de prijs waartegen de derde geacht wordt de aandelen te verkrijgen. Opmerkelijk is dat de inhoud van dit verslag moet worden neergelegd ter griffie en integraal wordt gepubliceerd in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad. 

Tot slot dient de steunverlenende vennootschap aan de passiefzijde van haar balans een niet voor uitkering beschikbare reserve op te nemen gelijk aan het bedrag van de totale steunverlening.

Terugkoppelend naar de typecasus kan de familiale vennootschap haar overtollige liquiditeiten uitlenen aan de overnemende vennootschap mits bovenstaande procedure inzake financiële steunverlening wordt gevolgd. Voordeel is dat het eigen vermogen van de familiale vennootschap hierna ongewijzigd blijft en zo ook het bedrag aan notionele intrestaftrek.

Noteer dat ook de Belgische regeling inzake inkoop eigen aandelen enkele wijzigingen onderging ingevolge de implementatie van de aangepaste en progressievere versie van de Tweede Vennootschapsrichtlijn. Het maximum aantal eigen aandelen dat een vennootschap mag verwerven werd verhoogd. De nominale waarde, of bij gebreke hiervan, de fractiewaarde van de eigen aandelen mag voortaan niet meer bedragen dan 20% van het kapitaal. Voorheen was dit 10%. Tevens werd de geldigheidsduur van de machtiging van de algemene vergadering tot inkoop van eigen aandelen opgetrokken naar vijf jaar waar dit voorheen achttien maanden bedroeg.

Nieuwsbrief Archief

loading

Inschrijven voor onze nieuwsbrief

IMPOSTO Nieuwsbrief verschijnt maandelijks rond de kernexpertises van IMPOSTO Advocaten. De invalshoek is praktijkgericht. Schrijf u gratis in.