LIQUIDATIE VAN VENNOOTSCHAP EN VERDERZETTING ACTIVITEIT IN EEN ANDERE VENNOOTSCHAP – VERNIEUWDE ANTIMISBRUIKBEPALING GEEN VRIJ SPEL ?

LIQUIDATIE VAN VENNOOTSCHAP EN VERDERZETTING ACTIVITEIT IN EEN ANDERE VENNOOTSCHAP – VERNIEUWDE ANTIMISBRUIKBEPALING GEEN VRIJ SPEL ?

De verhoging van het tarief van de liquidatieheffing van 10% naar 25% met ingang van 1 oktober 2014 doet ongezien veel fiscaal stof opwaaien. De mogelijkheid die de wetgever zelf creëerde om, zonder liquidatie van de vennootschap, belaste reserves in een vennootschap tot op een bepaald niveau om te zetten in fiscaal gestort kapitaal door een interne liquidatie aan 10%, kent veel toepassing maar evenveel belastingplichtigen stapten voorbij aan deze maatregel. De maatregel kent immers onmiskenbaar ook heel wat beperkingen: het vastklikken van het liquidatietarief is maar mogelijk met betrekking tot reserves die zijn goedgekeurd uiterlijk op 31 maart 2013, het vastklikken van het liquidatietarief op latente meerwaarden op activa is niet mogelijk, de eerste vier jaren kunnen door de vennootschap geen kapitaalverminderingen worden doorgevoerd zonder fiscale bestraffing, ….

De fiscale praktijk gaat op zoek naar andere – meer efficiënte (?) – mogelijkheden om af te rekenen op de belaste reserves ad 10% …

Een typecasus in dit verband is de volgende: een activiteit wordt op vandaag middels een vennootschap Oldco uitgeoefend; de vennootschap Oldco heeft door de jaren heen substantiële reserves opgebouwd; deze vennootschap Oldo draagt haar activiteit over aan een nieuwe vennootschap Newco (die wel een veel beperkter eigen vermogen heeft), keert haar reserves voor 1 oktober 2014 ter gelegenheid van de liquidatie uit tegen het liquidatietarief van 10%; de vennootschap Newco continueert de activiteit.

We gaan er vanuit dat alle gevolgen van deze liquidatie en oprichting voor lief worden genomen; dit betekent onder meer dat de eventuele waarde van de goodwill van vennootschap Oldco ten aanzien van vennootschap Newco wordt afgerekend. We gaan dus uit van de veronderstelling dat er zich geen probleem van simulatie stelt.

Maar wat nu met de vernieuwde antimisbruikbepaling van artikel 344 §1 WIB 92? De fiscale administratie kan, indien door rechtshandelingen een fiscale bepaling in haar doelstelling wordt gefrustreerd, belasten conform de doelstelling van de gefrustreerde bepaling, dit althans voor zover de belastingplichtige er niet in slaagt aan te tonen dat er relevante niet-fiscale motieven zijn voor de keuze van deze rechtshandeling.

Een eerste stap in het kader van de antimisbruikbepaling is de zoektocht naar de (mogelijk) gefrustreerde bepaling.

De verhoging van het liquidatietarief van 10% naar 25% kan ons in ziens niet gefrustreerd worden; deze bepaling wordt immers maar actueel vanaf 1 oktober. Het lijkt niet evident dat de keuze vandaag voor een bepaalde rechtshandeling die ook onmiddellijk wordt uitgevoerd een nog niet in voege zijnde fiscale bepaling frustreert … Alsof het beroep doen op een advocaat in 2013 (zonder btw) een frustratie zou uitmaken van het feit dat vanaf 2014 een advocaat zijn erelonen aanrekent met btw …

De systematiek van de interne liquidatie in de zin van artikel 537 WIB 92 kan ons in ziens evenmin gefrustreerd worden, zeker in de veronderstelling dat de vennootschap Oldco geliquideerd wordt op een ogenblik dat ze zelfs niet meer de mogelijkheid had om de interne liquidatie toe te passen, bijvoorbeeld doordat de toepassingstermijn reeds is verstreken voor de betrokken vennootschap (de interne liquidatie moet in principe worden voltrokken in het laatste tijdperk dat afsluit voor 1 oktober 2014). Daarenboven verdwijnt bij een liquidatie het vermogen uit de vennootschap, terwijl dit bij een interne liquidatie net niet het geval is; er lijken met andere woorden per definitie belangrijke niet fiscale verschillen tussen een liquidatie en een interne liquidatie.

De meest voor de hand liggend te frustreren bepaling lijkt het artikel 269 WIB 92 dat stelt dat bij de uitkering van dividenden door een vennootschap – in principe – roerende voorheffing tegen een tarief van 25% verschuldigd is. De fiscus zou zich met andere woorden de vraag kunnen stellen waarom vennootschap Oldco haar belaste reserves niet heeft uitgekeerd middels een dividend tegen het tarief in de roerende voorheffing ad 25% en vervolgens eenvoudig de activiteit in de bestaande vennootschap (zij het met het verlaagd eigen vermogen) heeft verdergezet.

Dit laatste gaat evenwel uit van de veronderstelling dat een liquidatie puur om fiscale redenen volgens de doelstellingen van de fiscale wetgever anders moet worden beoordeeld dan een liquidatie die niet puur is ingegeven om fiscale redenen. De vraag is of dit wel zo is. Vóór 2002 bedroeg het liquidatietarief immers 0%. Met de wet van 22 december 2002 heeft men het liquidatietarief van 10% ingevoerd en daarbij stelde de wetgever daarbij – mogelijkerwijs verrassend in de huidige fiscale context – onder meer volgende doelstelling voorop: “Verschillende redenen pleiten voor een belastingheffing op sommen die zijn betaald of toegekend in het kader van (…) vereffeningsverrichtingen. De huidige situatie, i.e. vrijstelling van RV, kan leiden tot ontbinding van vennootschappen die uitsluitend op fiscale gronden is gesteund. (…) Het invoeren van een RV (van 10%) op de sommen betaald of toegekend (…) in het kader van (…) vereffeningsverrichtingen zal dan ook de mogelijkheid bieden een betere toepassing van de belasting te verzekeren.”

Ofschoon de fiscus in de huidige fiscale context wellicht gefrustreerd is door een liquidatie puur om fiscale redenen (hetgeen in het kader van de antimisbruikbepaling in se irrelevant is aangezien enkel de frustratie van de doelstelling van de wetgever en niet deze van de fiscus in aanmerking komt), lijkt het niet zo evident dat de fiscale wetgever daardoor kan zijn gefrustreerd. De invoering van het liquidatietarief ad 10%, tot op vandaag door de wetgever ongewijzigd, lijkt volgens de doelstelling van de fiscale wetgever daarbij voldoende voor alle soorten liquidaties, ook al zijn deze puur fiscaal geïnspireerd.

Met andere woorden: indien men de bepaling van artikel 269 WIB 92 op zich neemt (roerende voorheffing op dividenden ad 25%) dan is er met het scenario op zich een frustratie, maar de wetgever heeft blijkbaar zelf al eerder deze frustratie (over een fiscaal geïnspireerde liquidatie) gekanaliseerd door een verhoging van het liquidatietarief van 0 naar 10% met de wet van 2002 … De doelstelling van de wetgever kan ondertussen niet zijn gewijzigd (aangezien de wetgeving terzake niet is gewijzigd) zodat ook de frustratie niet kan zijn gewijzigd. Het lijkt dan ook verdedigbaar te stellen dat een liquidatie puur om fiscale redenen de doelstellingen van de fiscale wetgever niet (meer) frustreert, in zoverre er 10% verschuldigd is…

Dergelijk scenario zal ons in ziens in een aantal gevallen met andere woorden enerzijds aanvoelen als een fiscaal anachronisme (lees: voelt in de huidige fiscale context in bepaalde gevallen aan als “kunstmatig”), anderzijds moeten we in het kader van de antimisbruikbepaling enkel rekening houden met de doelstellingen van de fiscale wetgever, uiteraard bij het invoeren van de bepaling en daar blijkt de wetgever de frustratie – naderhand - al te hebben gekanaliseerd.

Daarenboven speelt bij de zoektocht naar de mogelijk gefrustreerde bepaling ook nog het principe: in dubio, contra fiscum – indien er twijfel is over de doelstelling van de wetgever, dan speelt de twijfel in het voordeel van de belastingplichtige.

Los van het bovenstaande kunnen er altijd niet-fiscale motieven zijn om de vennootschap Oldco te liquideren en de activiteit te continueren in een nieuwe vennootschap Newco. Zo kan, bij wijze van voorbeeld, de nieuwe vennootschap een andere aandeelhoudersstructuur hebben dan de oude vennootschap. Of kan de activiteit van de nieuwe vennootschap een andere activiteit zijn dan deze van de oude vennootschap. In ieder geval zal een niet-fiscaal motief het risicoprofiel (ten aanzien van de fiscale administratie) van dit scenario gevoelig verlagen. Dit is in ieder geval maatwerk.

In de - mogelijk niet zo evidente - veronderstelling dat de fiscale administratie de vernieuwde antimisbruikbepaling kan toepassen, stelt zich nog de vraag hoe de fiscale administratie de belastbare grondslag zal herstellen conform de doelstelling van de wet. Zo evident lijkt dit op het eerste gezicht allemaal niet. De moeilijkheden om de belastbare grondslag te herstellen lijken vooral terug te gaan op het feit dat een dividenduitkering door een vennootschap going concern belangrijke verschilpunten kent met een volledige uitkering van het vermogen bij een liquidatie.

De discussie van de liquidatie van een vennootschap en verderzetting van de activiteit in de schoot van een andere vennootschap herleeft. Daar waar het debat vroeger rond simulatie werd gevoerd, zal het debat nu zonder twijfel de vernieuwde antimisbruikbepaling betreffen. Zoals hierboven gesteld wordt het andermaal geen evidente klus voor de fiscus.

Nieuwsbrief Archief

loading

Inschrijven voor onze nieuwsbrief

IMPOSTO Nieuwsbrief verschijnt maandelijks rond de kernexpertises van IMPOSTO Advocaten. De invalshoek is praktijkgericht. Schrijf u gratis in.

We zullen uw persoonsgegevens verwerken in overeenstemming met ons privacybeleid.