Lexalert : Overnames van familiebedrijven – valuedrivers in de voorbereidende fase en in het overnamecontract !

Lexalert : Overnames van familiebedrijven – valuedrivers in de voorbereidende fase en in het overnamecontract !

Een optimale juridische voorbereiding van een overname alsmede een op maat gesneden overnamecontract zijn sleutels voor een succesvolle overname. Bij wijze van voorbeeld vertrekkende vanuit het perspectief van de verkoper, zetten we hierna enkele krijtlijnen (niet limitatief) uiteen die zijn/haar belang kunnen dienen; een beoordeling in het belang van de koper zal doorgaans het spiegelbeeld vormen van het onderstaande.

Juridische voorbereiding – het kaderen van het te verkopen bedrijf

De definitie van het te verkopen familiebedrijf is cruciaal. Vaak bevinden zich in het familiebedrijf diverse bestanddelen die een verkoop bemoeilijken, we denken aan door de familie privaat gebruikt vastgoed of beleggingsvastgoed. Soms bevinden zich in het bedrijf ook nevenactiviteiten die een mogelijke koper niet interesseren. In die zin is het van belang, vooraleer het familiebedrijf als verkoopbaar op de markt komt, het bedrijf verkoopsklaar te maken en van alle ballast te ontdoen. Een transparant verkoopsklaar familiebedrijf plaatst je een aantal stappen vooruit in het negotiatieproces en vermijdt dat je omwille van historische complexiteiten als verkoper toegevingen moet doen, bv. op de prijs.

De juridische technieken om een vennootschap bedrijfsklaar te zetten zijn ruim. Er kan gebruikt worden van een belastingvrije (partiële) splitsing om de vennootschappen uit te dunnen tot de juiste scope. Afhankelijk van de feitelijke, juridische en fiscale context kan er ook gewerkt worden met overdracht van bedrijfsactiva (individueel of als bedrijfstak). Dit valt telkens geval per geval te beoordelen.

Soms is het zelfs aangewezen om het bedrijfsvastgoed van de exploitatie af te splitsen zodat apart zowel het bedrijfsvastgoed als de exploitatie op de markt kunnen worden geplaatst. Dit verlaagt de instap voor een bepaalde categorie kopers, en biedt de mogelijkheid het bedrijfsvastgoed te behouden en/of het bedrijfsvastgoed slechts in een tweede fase te verkopen dan wel het bedrijfsvastgoed aan een andere investeerder te verkopen. In het geval een sterke partner het bedrijf overneemt zullen zij in hun prijszetting in bepaalde gevallen vaak weinig waarde hechten aan het bedrijfsvastgoed, zodat het naar prijszetting toe in bepaalde gevallen weinig impact heeft als er al dan niet een bedrijfsvastgoed in de exploitatievennootschap zit.

De boodschap is vooral deze (herstructurerings)beweging in te zetten vooraleer het verkoopproces op te starten.

het overnamecontract

Een overnamecontract bevat veel meer dan alleen maar een prijs ontvangen door de verkoper en de bevestiging van de overdracht van de aandelen aan de koper.

Inzake prijs wordt er soms naast een vast gedeelte van de prijs ook een variabele prijs (earn out) overeengekomen waarbij de verkoper een bijkomende prijs kan ontvangen bij het bereiken van bepaalde milestones. Dit veronderstelt – naast een duidelijk geformuleerde milestone - dat de verkoper zelf (nog tijdelijk) actief blijft in de targetvennootschap. De verkoper dient zich in dit geval bijvoorbeeld zoveel mogelijk te beschermen tegen een vervroegde beëindiging van de samenwerking waardoor de milestone niet bereikt wordt; voor dat geval kan worden gestipuleerd dat hij/zij de earn-out sowieso toch (gedeeltelijk) bekomt, tenzij de stopzetting van de samenwerking teruggaat op specifieke feiten. De verkoper kan ook stipuleren dat de earn out ook meteen verschuldigd wordt bij een doorverkoop door de koper, al dan niet beperkt tot de door de koper daarbij gerealiseerde meerwaarde, … Een afzonderlijke issue, bij het verder (tijdelijk) blijven functioneren van de verkoper, is een samenwerkingsovereenkomst. De vergoeding, de targets en de modaliteiten van beëindiging zijn cruciaal vast te leggen.

Indien er gewerkt wordt met een (gedeeltelijke) uitgestelde betaling, wat voor de verkoper niet de meest optimale situatie is, dan kan de verkoper best een stevige (risico)interestvoet eisen. Daarenboven bekomt hij ook best een betalingsgarantie (bv onder de vorm van een bankgarantie) en wordt de afspraak gemaakt dat in bepaalde gevallen de uitstaande prijs meteen betaalbaar wordt (bv bij doorverkoop van aandelen, bv bij het aangaan door de verkochte vennootschap van nieuwe financieringen, …).

Vaak zal de koper in het overnamecontract voorzien dat problemen die het verleden van de vennootschap betreffen – dit wil zeggen problematieken die dateren van vóór de datum van effectieve overdracht van de aandelen – alsnog in bepaalde mate ten laste moeten komen van de verkoper. Dit kan bv gaan over een historisch fiscaal probleem of milieuprobleem, een plots opduikende onbetaalde leverancier, een openstaande klant uit het verleden die onbetaald blijft  of een schadegeval onder de vorm van een gebrekkige levering uit het verleden, … De koper zal vragen dat bepaalde zaken door de verkoper met betrekking tot de vennootschap worden (1) verklaard en gewaarborgd (bv dat alle leveranciers zijn betaald, dat alle vorderingen op klanten inbaar zijn, …) en dat (2), als bepaalde verklaringen en waarborgen niet correct blijken, de verkoper de schade alsnog voor zijn rekening neemt onder de vorm van een aan de koper terug te betalen deel van de aandelenprijs.

Op beide punten dient de verkoper zich het leven zo makkelijk mogelijk maken door de clausules in dit verband zo goed mogelijk te negotiëren.

Inzake de te verlenen verklaringen en waarborgen is het meest optimale contract voor de verkoper als volgt geschreven:

  • er wordt door de verkoper niets verklaard met betrekking tot de situatie na de overdracht (bv inzake te verwachten omzetcijfers)
  • er zijn voor het overige zo weinig mogelijk verklaringen en waarborgen gegeven door de verkoper; als er geen verklaringen en waarborgen zijn wordt de koper immers geacht de aandelen te kopen in de staat waarin ze zich bevinden met alle voor- en nadelen en kan hij de verkoper hieromtrent niet meer aanspreken
  • enkel specifieke en slechts in beperkte mate algemene verklaringen en waarborgen worden door de verkoper gegeven
  • bevestigen dat de verklaringen en waarborgen van de verkoper in bepaalde gevallen niet gelden (zogenaamde disclosure); zo kan er meer worden voorzien dat alle info die in publieke registers beschikbaar is alsmede alle info die is meegedeeld in het kader van de voorafgaande doorlichting van de verkochte vennootschap door de koper (de zogenaamde due diligence) niet onder de verklaringen en waarborgen vallen; in die zin heeft de verkoper er alle belang bij dat er een due diligence is en dat hij de koper daartoe alle nuttige info bezorgt; ook kunnen er in het kader van de negotiatie specifieke mogelijke schadegevallen uitgesloten worden van de verklaringen en waarborgen van de verkoper;

Inzake de toe te zeggen schadevergoedingen (voor het geval de koper zich dan toch zou kunnen beroepen op een verklaring/waarborg) kan de verkoper in ideale omstandigheden het volgende negotiëren:

  • de schade kan enkel in een zo kort mogelijke periode na de overname worden geclaimd (bv 12 of 24 maanden)
  • de schade kan enkel worden geclaimd mits de koper daartoe een formele procedure naleeft (bv aangetekende ingebrekestelling binnen de 30 dagen na kennisname van de schade)
  • de verkoper heeft de kans om het proces voor rekening van de vennootschap te voeren om de schade te betwisten (bv indien een fiscale claim opduikt kan de verkoper optreden voor de vennootschap en deze maximaal betwisten)
  • de schade wordt afgemeten op het impact dat het schadegeval heeft op het eigen vermogen van de vennootschap (met uitsluiting van andere schade zoals indirecte schade of gevolgschade (bv imagoschade); daarbij dient rekening te worden gehouden met de fiscale voordelen die de verkochte vennootschap bekomt door het schadegeval (bv belastingbesparing, uitkeringen door derden zoals verzekeringsuitkeringen)
  • de schade kan per schadegeval en enkel worden geclaimd indien ze een bepaalde minimumdrempel overschrijdt
  • de schadevergoedingen dienen in totaliteit te worden geplafonneerd op een zo laag mogelijk bedrag
  • de verkoper dient idealiter slechts een zo beperkt mogelijke waarborg te geven

Verkopen is met andere woorden ook een proces van juridische en fiscale voorbereiding, daarnaast is verkopen ook een oefening om de transactie en de ontvangen verkoopprijs maximaal veilig te stellen.

Nieuwsbrief Archief

loading

Inschrijven voor onze nieuwsbrief

IMPOSTO Nieuwsbrief verschijnt maandelijks rond de kernexpertises van IMPOSTO Advocaten. De invalshoek is praktijkgericht. Schrijf u gratis in.

We zullen uw persoonsgegevens verwerken in overeenstemming met ons privacybeleid.