'Interne meerwaarden' anno 2017 scherp gesteld!

'Interne meerwaarden' anno 2017 scherp gesteld!

Door de Programmawet van 25 december 2016 (B.S. 29 december 2016) werd met ingang van 1 januari 2017 een einde gemaakt aan de techniek van de ‘private holding’. Vanaf 1 januari 2017 is het voor natuurlijke personen immers niet langer mogelijk om via een inbreng in natura in een ‘private holding’ de werkelijke waarde van hun aandelen volledig uit te drukken in fiscaal gestort kapitaal, zijnde kapitaal ten belope waarvan een belastingvrije kapitaalvermindering kan plaatsvinden, ongeacht de niet-fiscale toegevoegde waarde van deze holding. Daarnaast stelt de regering dat kapitaalverminderingen in private holdings opgericht voor 1 januari 2017 zullen worden getoetst aan de algemene antimisbruikbepaling. Aanleiding om een en ander scherp te stellen!

private holding – fiscaal regime voor 1 januari 2017

De geviseerde techniek bestaat er in dat een natuurlijke persoon de aandelen van zijn vennootschap(pen) aan werkelijke waarde inbrengt in een ‘private holding’. Ten belope van de werkelijke waarde van deze ingebrachte aandelen wordt in de holding kapitaal gevormd. Tot voor 1 januari 2017 werd dit kapitaal in fiscalibus als fiscaal gestort kapitaal aangemerkt.

Ten gepaste tijde kan in de holding vervolgens ten belope van het fiscaal gestort kapitaal een belastingvrije kapitaalvermindering plaatsvinden, desgevallend nadat daartoe middelen op nagenoeg onbelaste wijze (met toepassing van de vrijstelling roerende voorheffing en DBI-aftrek) vanuit de onderliggende dochtervennootschappen via dividenduitkeringen naar de holding werden opgestroomd.  

De belastingadministratie weet zich al langer gefrustreerd door deze techniek, inzonderheid wanneer de private holding in hoofdzaak wordt tussengeschoven om uitkeerbare ‘overtollige liquiditeiten’ op belastingvrije wijze te onttrekken aan de onderliggende vennootschappen. De belastingadministratie kon tot voor 1 januari 2017 slechts volgende twee aanvalspistes bewandelen.

In eerste instantie kan de administratie met toepassing van artikel 90, 9° WIB’92 de oprichting van de holding aangrijpen om de meerwaarden verwezenlijkt op de ingebrachte aandelen in vraag stellen. In principe zijn meerwaarden op aandelen definitief vrijgesteld. Deze meerwaarden zijn echter niettemin belastbaar (tegen een tarief van 33,33% vermeerderd met gemeentebelastingen) indien de inbrengverrichting geen normaal beheer van privévermogen uitmaakt in hoofde van de inbrengers. De belastingadministratie dient hiertoe het niet-evidente bewijs te leveren dat de inbrengverrichting  in concreto niet tegemoet komt aan rechtmatige niet-fiscale behoeften maar wezenlijk fiscaal is geïnspireerd. De aanslagtermijn bedraagt 3 jaar vanaf de inbrengverrichting. Na het verstrijken van deze aanslagtermijn kunnen de verwezenlijkte meerwaarden niet langer in vraag worden gesteld.

In tweede instantie kan de belastingadministratie de (latere) kapitaalvermindering aangrijpen om de holding in vraag te stellen. Sinds aanslagjaar 2013 beschikt de belastingadministratie hiertoe over de algemene antimisbruikmaatregel voorzien in artikel 344, §1 WIB’92.  Met behulp van artikel 344, §1 WIB’92 kan de belastingadministratie aanvoeren dat het tussenschuiven van de holding tot wezenlijk doel had de dividendbelasting zoals voorzien in artikel 18, 1° WIB’92 te vermijden. Zoals hierna verder uiteengezet is ook het welslagen van deze aanvalspiste geen evidentie voor de belastingadministratie. Slaagt de administratie echter in haar bewijs dan kan ze abstractie maken van de private holding om zo de kapitaalvermindering te herkwalificeren als dividenduitkering.

private holding – fiscaal regime vanaf 1 januari 2017

Met ingang van 1 januari 2017 is het fiscaal regime van de private holding grondig gewijzigd. Nadat tijdens de laatste begrotingsronde zowel de hervorming van de vennootschapsbelasting als een mogelijk private meerwaardebelasting op aandelen strandde, nam de regering zonder voorafgaandelijk maatschappelijk debat de beslissing de strijd aan te binden tegen ‘fiscale constructies waarbij via holdings meerwaarden intern worden versluisd’.

Door de Programmawet van 25 december 2016 (B.S. 29 december 2016) werd hiertoe voorzien in de wijziging van het begrip ‘fiscaal gestort kapitaal’ zoals bepaald in artikel 184 WIB’92. Vanaf 1 januari 2017 wordt ingeval van een inbreng van aandelen waarvoor de meerwaarden zijn vrijgesteld op basis van artikel 90, 9° WIB’92 (normaal beheer van privévermogen) het fiscaal gestort kapitaal beperkt tot de aanschaffingswaarde van de ingebrachte aandelen in hoofde van de inbrenger. Bij gebrek hieraan, wordt het gestort kapitaal geacht overeen te stemmen met de waarde van het gestort kapitaal dat door de ingebrachte aandelen wordt vertegenwoordigd, in het totaal gestort kapitaal van de vennootschap waarvan ze de vertegenwoordiging zijn. Voor het overige wordt de inbreng als belaste reserve aangemerkt. Deze belaste reserve wordt in hoofde van de inbreng-genietende vennootschap echter niet aan vennootschapsbelasting onderworpen. De begintoestand van de belaste reserves dient hiertoe dienovereenkomstig te worden aangepast.

Een latere kapitaalvermindering in de holding kan bijgevolg nog slechts belastingvrij geschieden ten belope van de aanschaffingswaarde van de ingebrachte aandelen (en de eventuele inbrengen in speciën). Het overige gedeelte wordt in fiscalibus aangemerkt als dividend. De fiscale toegevoegde waarde van de private holding naar potentiële private vermogensopbouw toe wordt hiermee in belangrijke mate afgevlakt, ongeacht de niet-fiscale toegevoegde waarde van de holding.

Vraag rijst of de regering haar doelstelling met deze wetswijziging weet te bewerkstelligen, en dat op duidelijke wijze en zonder ongelijkheden te doen ontstaan. Vast staat dat ondernemers met deze maatregel worden geviseerd.

Zo kan worden opgemerkt dat de regering resoluut voor een verruimde aanpak van de private holding heeft geopteerd. Voortaan wordt elke private holding  geviseerd, ongeacht de niet-fiscale toegevoegde waarde in concreto van deze structuur. Dit vormt een breuk met het verleden en gaat ruimer dan de (gekende) strijd tegen ‘interne meerwaarden’.

Hiermee gaat de regering ons inziens voorbij aan de mogelijke fiscale incentive die een private holding voor een ondernemer kan vormen. De private holding is immers de uitgelezen structuur voor nieuwe investeringen, financieringsactiviteiten, de organisatie van een familiale opvolging en/of overname, cash pooling, … De vorming van fiscaal gestort kapitaal was daartoeeen belangrijke incentive, dewelke weliswaar de toets van artikel 90, 9° en 344, §1 WIB’92 diende te doorstaan. De regering legt echter de niet-fiscale toegevoegde waarde van de private holding volledig naast zich neer.

De Raad van State stelt terecht de draagwijdte van het begrip ‘aanschaffingswaarde’ in de nieuwe wettekst in vraag. Inzonderheid meent de Raad dat de wettekst niet verduidelijkt wat onder het begrip ‘aanschaffingswaarde’ dient te worden begrepen indien de inbrenger de aandelen om niet heeft verkregen (via schenking of vererving). In het nieuwe artikel 184 WIB’92 wordt niet uitdrukkelijk voorzien dat bij gebrek aan aanschaffingswaarde dient te worden verwezen naar de aanschaffingswaarde in hoofde van de rechtsvoorganger; dit is wel uitdrukkelijk voorzien in artikel 102 WIB’92. In de Memorie van Toelichting poneert de regering dat de tekst voldoende duidelijk is doordat de principes onverminderd doorwerken bij een verkrijging om niet; de aanschaffingswaarde dient in dat geval te worden beoordeeld in hoofde van de rechtsvoorganger.

Tot slot meent de Raad van State dat de nieuwe regeling kan worden ontweken door de koop-verkoop van de aandelen aan de eigen holding om vervolgens de schuldvordering in te brengen tot vorming van fiscaal gestort kapitaal in de holding. De regering meent echter dat in dat geval zowel artikel 90, 9° WIB’92 als artikel 344, §1 WIB’92 aan de orde zijn. Vast staat dat het fiscaal regime voor de koop-verkoop van aandelen (an sich) aan een eigen holding of aan derden met ingang van 1 januari 2017 niet langer gelijkloopt met dat voor de inbreng van aandelen in de eigen holding. Over dit gebrek aan eenvormigheid is het laatste woord nog niet gezegd…

belastingvrije kapitaalverminderingen in de private holding na 1 januari 2017

Het fiscaal gestort kapitaal gevormd door de inbreng van aandelen verricht vóór 1 januari 2017 blijft onaangetast. Ten belope van dit fiscaal gestort kapitaal kan nog steeds een belastingvrije kapitaalvermindering plaatsvinden. In het kader van haar begrotingsakkoord heeft de regering evenwel te kennen gegeven dergelijke kapitaalvermindering onder de loep te nemen met behulp van de algemene antimisbruikbepaling.

Hierbij is het van bijzonder belang de juridische contouren van de algemene antimisbruikbepaling te respecteren. Zo kan de algemene antimisbruikbepaling slechts op de kapitaalvermindering worden losgelaten indien zowel de oprichting van de holding als de kapitaalvermindering plaatsvonden ná de inwerkingtreding van artikel 344, §1 WIB’92. Bovendien dient de belastingadministratie het bewijs te leveren dat het ‘tussenschuiven van de holding’ wezenlijk is ingegeven om dividendbelasting te vermijden; dit is slechts mogelijk indien er op het moment van de oprichting van de holding (1) de mogelijkheid was om een dividend uit te keren en (2) daartoe ‘overtollige liquiditeiten’ in de vennootschap beschikbaar waren. 

Voor de belastingadministratie is het overigens bijzonder moeilijk dit bewijs te leveren indien de holding op het moment van de kapitaalvermindering verhoudingsgewijs reeds een belangrijke substantie heeft door de concrete verwezenlijking van zakelijke en/of persoonlijke overwegingen. Deze overwegingen kan de belastingplichtige bovendien steeds aangrijpen om het tegenbewijs te leveren.

Bij een kapitaalvermindering komt het sowieso aangewezen voor te anticiperen op mogelijke vragen van de belastingadministratie door (1) het juridisch welslagen van artikel 344, §1 WIB’92 in concreto na te gaan en (2) in concreto aan te tonen dat de oprichting van de holding wezenlijk is ingegeven door niet-fiscale motieven. 

Nieuwsbrief Archief

loading

Inschrijven voor onze nieuwsbrief

IMPOSTO Nieuwsbrief verschijnt maandelijks rond de kernexpertises van IMPOSTO Advocaten. De invalshoek is praktijkgericht. Schrijf u gratis in.