Fusies en splitsingen: fiscale neutraliteit als uitgangspunt !

Fusies en splitsingen: fiscale neutraliteit als uitgangspunt !

Fusies en splitsingen geschieden in de inkomstenbelastingen ofwel op onbelaste wijze ofwel op belaste wijze1 . Het onbelast regime is de algemene regel, het belast regime de uitzondering. Enkel wanneer de voorgenomen fusie of splitsing belastingfraude of belastingontwijking als hoofddoel of een der hoofddoelen heeft, kan de toepassing van het onbelast regime in de inkomstenbelastingen worden geweigerd (HvJ 17 juli 1997, C-28/95, Leur-Bloem, Jurispr., p. I-4205, nrs. 44-45). Op deze basisbeginselen is de Europese Fiscale Fusierichtlijn en bijgevolg ook de Belgische fusiewetgeving gestoeld (Cass. 13 december 2007). De Belgische implementatie en inzonderheid de interpretatie van deze basisbeginselen stemde hiermee echter niet steeds overeen. Een stand van zaken!

Wetboek van Inkomstenbelastingen – artikelen 211 en 183bis

Voormelde basisbeginselen liggen in het Belgisch Wetboek van Inkomstenbelastingen vervat in de artikelen 211 en 183bis. Artikel 211 bepaalt inzonderheid dat de voorgenomen fusie of splitsing moet beantwoorden aan artikel 183 bis, d.i. de specifieke antimisbruikbepaling voor fusies en splitsingen, opdat het onbelast regime van toepassing is.
 
voor fusiewet 11 december 2008 – rechtmatige financiële of economische behoeften

Tot voor de fusiewet van 11 december 2008 stelde artikel 183bis W.I.B. 1992 dat de voorgenomen fusie of splitsing diende te beantwoorden aan rechtmatige financiële of economische motieven opdat het onbelast regime kon worden toegepast.

Volgens de belastingadministratie lag de bewijslast hiertoe bij de belastingplichtige. De belastingplichtige diende te bewijzen dat de voorgenomen fusie of splitsing beantwoordde aan rechtmatige financiële of economische behoeften om de toepassing van het onbelast regime in de inkomstenbelastingen te kunnen claimen.

Cassatie 13 december 2007 & Gent 27 januari 2009

Aan deze zienswijze van de belastingadministratie werd een eind gemaakt door het Hof van Cassatie in haar arrest van 13 december 2007, en nadien ook door het Hof van Beroep van Gent in haar arrest van 27 januari 2009.

Het Hof van Cassatie oordeelde dat de specifieke antimisbruikbepaling voor fusies en splitsingen zowel voor interne als grensoverschrijdende fusies en splitsingen conform de Europese Fiscale Fusierichtlijn diende te worden geïnterpreteerd aangezien bij de invoering van dit artikel (ook voor interne verrichtingen) werd gesteund op artikel 11 van de Europese Fiscale Fusierichtlijn.

In de Europese Fiscale Fusierichtlijn is, zoals hierboven in de inleiding reeds gesteld, fiscale neutraliteit de algemene regel; de toepassing van het fiscaal neutraal regime kan slechts aan een fusie of splitsing worden ontzegd indien deze als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft (HvJ 17 juli 1997, C-28/95, Leur-Bloem, Jurispr., p. I-4205, nrs. 44-45).

Hieruit besloot het Hof van Cassatie alsmede het Hof van Beroep van Gent dat indien de belastingadministratie aanvoert dat een belastingplichtige heeft gehandeld met als doel belastingfraude of –ontwijking, het aan de belastingadministratie toekomt hiervan het bewijs te leveren. De bewijslast inzake de specifieke antimisbruikbepaling voor fusies en splitsingen rust dus in eerst instantie bij de belastingadministratie, onverminderd de plicht van de belastingplichtige aan dat bewijs mee te werken.

fusiewet 11 december 2008 – nieuw artikel 183bis W.I.B. 1992

Door de fusiewet van 11 december 2008 werd, rekening houdend met voormelde cassatierechtspraak, artikel 183 bis W.I.B. 1992 herschreven om ze ook letterlijk in overeenstemming te brengen met de Europese Fiscale Fusierichtlijn.

Thans luidt artikel 183bis W.I.B. 1992 als volgt: “[De] verrichting mag niet als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude- of ontwijking hebben. Wanneer de verrichting niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de verrichting betrokken vennootschappen, kan dit doen vermoeden, behalve het bewijs van het tegendeel, dat die verrichting als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft.”

Het onbelast regime is steeds de algemene regel. Slechts indien de verrichting tot hoofddoel of een der hoofddoelen belastingontwijking of –fraude heeft, kan de toepassing van het onbelast regime worden geweigerd2. De bewijslast ter zake rust in eerste instantie bij de belastingadministratie. Door de afwezigheid van zakelijke overwegingen voor de fusie of splitsing aan te tonen, beschikt de belastingadministratie hiertoe over een weerlegbaar vermoeden. Let wel, de afwezigheid van zakelijke overwegingen betekent niet automatisch dat de fusie of splitsing belastingfraude of –ontwijking tot doel heeft. De belastingplichtige kan nog steeds het tegenbewijs leveren door aan te tonen dat er geen sprake is belastingfraude of –ontwijking omdat de fusie of splitsing wel degelijk is ingegeven door valabele niet-fiscale overwegingen (zie hierna) en/of omdat de fusie of splitsing in concreto niet als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of –ontwijking heeft.

Belangrijk is dat bij de toepassing van de specifieke antimisbruikbepaling in elk concreet geval de rechtshandeling in haar geheel dient te worden onderzocht. Het onbelast regime kan slechts bij uitzondering en in bijzondere omstandigheden worden geweigerd (zie: arrest 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Jurispr., p. I-4204, nr. 40-41).

Het begrip belastingfraude en -ontwijking dient te worden geïnterpreteerd overeenkomstig de Fiscale Fusierichtlijn en dus rekening houdend met de Europese rechtspraak ter zake. In de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie maakt het nastreven van een fiscaal voordeel niet noodzakelijk fiscaal misbruik uit. Er is pas sprake van misbruik indien de transacties niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend tot doel hebben om de door het gemeenschapsrecht toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen (zie: arrest 21 februari 2006, Halifax, C-255/02, Jurispr., p. I-1655, nr. 69; arrest van 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, Jurispr., p. I-5818, nr. 38).

Indien de belastingadministratie de specifieke antimisbruikbepaling toepast, kan de belastingplichtige vervolgens het tegenbewijs leveren door aan te tonen dat de fusie of splitsing geen belastingfraude of –ontwijking tot doel heeft.
 
Zij kan hiertoe aantonen dat er geen fiscale voordelen worden gerealiseerd in het kader van de fusie of splitsing.

Zij kan hiertoe tevens het tegenbewijs leveren door niet-fiscale overwegingen aan te voeren die rechtstreeks betrekking hebben op de vennootschap (zakelijke overwegingen) maar ook door niet-zakelijke overwegingen aan te voeren die ook niet fiscaal van aard zijn, zijnde morele of affectieve overwegingen (bvb. persoonlijke aandeelhoudersbelangen).

De zakelijke, morele of affectieve overwegingen dienen betrekking te hebben op het geheel van de verrichting. Er kunnen zowel zakelijke, morele of affectieve overwegingen op niveau van de overnemende vennootschap als op groepsniveau en op niveau van de aandeelhouders worden weerhouden. Indien naast deze zakelijke, morele of affectieve overwegingen tevens fiscale voordelen worden gerealiseerd in het kader van de fusie of splitsing, moeten de niet-fiscale overwegingen voldoende valabel zijn om te kunnen worden weerhouden in het kader van het tegenbewijs (zie hierna: arrest Foggia). Niet-valabel worden in dat geval geacht te zijn: 

  • het nastreven van een zuiver fiscaal voordeel; 
  • het creëren van een louter algemeen voordeel dat inherent is aan alle herstructureringen (bvb. kostenbesparingen) & onvoldoende belang heeft in verhouding tot de fiscale voordelen (zie hierna: arrest Foggia); 
  • het nastreven van een specifiek voordeel eigen aan de herstructurering maar met een te beperkt belang, inzonderheid met onvoldoende belang in verhouding tot de fiscale voordelen (zie hierna: arrest Foggia).

Twee belangrijke arresten van het Europees Hof van Justitie stellen de interpretatie van de specifieke antimisbruikbepaling voor fusies en splitsingen nog wat scherper.

arrest Zwijnenburg – uitsluitend vennootschapsbelasting

In het arrest Zwijnenburg herhaalt het Europees Hof van Justitie dat deze specifieke antimisbruikbepaling een uitzonderingsbepaling is die eng dient te worden uitgelegd, rekening houdend met de bewoordingen en de doelstelling ervan en met de context waarin het moet worden geplaatst (zie: arrest 20 mei 2010, Zwijnenburg, C-352/08, nr. 46).

Zo besluit het Hof dat de specifieke antimisbruikbepaling enkel van toepassing is op belastingen waarop de Fiscale Fusierichtlijn betrekking heeft, met name de vennootschapsbelasting. Eventueel fiscaal misbruik met betrekking tot uitsluitend andere belastingen zoals registratierechten, BTW e.d. kan er niet toe leiden dat het fiscaal neutraal regime niet van toepassing is.

In deze zaak poneerde de advocaat-generaal Juliane Kokott in haar conclusies bovendien de interessante stelling dat de belastingplichtige voor de verwezenlijking van een valabele zakelijke overwegingen de keuze heeft de minst belaste weg te bewandelen. Ze maakt hierbij een onderscheid tussen middel en doel, waarbij het misbruik in deze enkel betrekking zou kunnen hebben op het doel om het regime van de fiscale neutraliteit te ontzeggen. Het Hof van Justitie heeft hieromtrent in haar arrest echter geen standpunt ingenomen. Het is afwachten hoe de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie in deze evolueert.

arrest Foggia – begrip “zakelijke overwegingen”

In het arrest Foggia specificeerde het Hof van Justitie het begrip “zakelijke overwegingen”, zoals weerhouden in het weerlegbaar vermoeden van belastingontwijking of –fraude. Ze verduidelijkt inzonderheid de verhouding tussen fiscale en niet-fiscale overwegingen.

Het Hof stelt dat een fusie of splitsing waaraan verschillende doelstellingen ten grondslag liggen, zo ook fiscale overwegingen, op grond van zakelijke overwegingen kan plaatsvinden op voorwaarde dat deze fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie niet doorslaggevend zijn (zie: arrest 10 november 2011, Foggia, C-126/10, nr. 35).

In dat geval dient dus een afweging te worden gemaakt tussen het belang van de niet-fiscale overwegingen enerzijds en de fiscale overwegingen anderzijds. Het bestaan van niet-fiscale overwegingen sluit hierbij niet uit dat de fiscale neutraliteit wordt geweigerd indien de fiscale overwegingen van groter belang zijn bij de verrichting. De antimisbruikbepaling zou immers zijn doel verliezen indien enkel rekening zou worden gehouden met de niet-fiscale overwegingen en niet met het belang van de fiscale overwegingen of andere doelstellingen van de voorgenomen transactie (zie: arrest 10 november 2011, Foggia, C-126/10, nr. 49). Voorts erkent het Hof dat een kostenbesparing een zakelijke overweging kan uitmaken voor een fusie of splitsing. Indien er echter tevens fiscale overwegingen spelen dan dient deze kostenbesparing van voldoende groot belang te zijn in vergelijking met de fiscale overwegingen. In casu oordeelde het Hof dat de kostenbesparing volstrekt marginaal was in vergelijking met het verwezenlijkte fiscale voordeel, en dus in casu niet kon worden weerhouden als valabele zakelijke overweging.

Tot slot bevestigt het Hof dat de zakelijke overwegingen kunnen worden beoordeeld binnen de betrokken groep van vennootschappen.

complexe verrichtingen – verhouding tot andere antimisbruikbepalingen

Een fusie of splitsing kan deel uitmaken van een ruimer geheel van verrichtingen waarbij belastingfraude of -ontwijking wordt beoogd, maar waarbij bij de fusie of splitsing an sich geen belastingontwijking of belastingfraude kan worden aangemerkt. Ons inziens kan in dat geval de fiscale neutraliteit niet worden geweigerd op basis van artikel 183bis W.I.B. 1992. Wel kunnen andere antimisbruikbepalingen, zoals andere specifieke antimisbruikbepalingen of de nieuwe algemene antimisbruikbepalingen, ter zake spelen.

Een fusie of splitsing wordt geacht plaats te vinden met toepassing van het fiscaal neutraal regime. Slechts indien het onweerlegbaar bewijs kan worden geleverd dat de fusie of splitsing als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingontwijking of –fraude heeft, kan het fiscaal neutraal regime worden geweigerd. Dit basisbeginsel ligt onomstotelijk vast in de Europese en Belgische fusiewetgeving. De draagwijdte van de uitzonderingsbepaling, zijnde de specifieke antimisbruikbepaling, wordt daarentegen steeds duidelijker vorm gegeven in de Europese rechtspraak, waarbij een enge en strikte interpretatie wordt gehanteerd.

1 Dit moet enigszins genuanceerd worden voor grensoverschrijdende fusies en splitsingen; een uitwaartse fusie of splitsing dient aan een bijkomende facultatieve voorwaarde te voldoen opdat en in de mate zij op onbelaste wijze tot stand kan komen.
2 Het gebrek aan rechtmatige economische en financiële behoeften is hiertoe niet langer voldoende. Noteer dat de term “rechtmatige” werd geschrapt in de nieuwe antimisbruikbepaling. Bij de beoordeling van de niet-fiscale overwegingen voor een fusie of splitsing is niet langer een opportuniteitscontrole mogelijk.

Nieuwsbrief Archief

loading

Inschrijven voor onze nieuwsbrief

IMPOSTO Nieuwsbrief verschijnt maandelijks rond de kernexpertises van IMPOSTO Advocaten. De invalshoek is praktijkgericht. Schrijf u gratis in.