Een fusie van vennootschappen met volledige overdracht van de fiscale verliezen: wordt een droom werkelijkheid?

Een fusie van vennootschappen met volledige overdracht van de fiscale verliezen: wordt een droom werkelijkheid?

Fiscaal gezien bestaan er twee soorten fusies, belaste fusies en belastingvrije fusies. Naar Belgisch intern recht is de belaste fusie nog steeds de regel. Dit betekent dat ingeval van een fusie de overgenomen vennootschap wordt belast alsof zij vereffend wordt (belasting op de latente meerwaarden en een roerende voorheffing op de uitkering). Aangezien deze financiële impact menige fusie in de weg zou staan, voorziet de wet tevens in een regime van belastingvrije fusies, waarbij geen belasting wordt geheven naar aanleiding van de fusie.

Een fusie is belastingvrij indien de redenen om tot de fusie te besluiten hoofdzakelijk van zakelijke aard zijn of minstens niet hoofdzakelijk zijn ingegeven door fiscale overwegingen. Aangezien deze verrichtingen niet "fiscaal getint" zijn in hoofde van de betrokkenen, worden ze fiscaal positiever behandeld. In de praktijk is dit het geval voor de meeste fusies.

Eigenaardig is wel het lot van de overgedragen fiscale verliezen. Ingeval van een belaste fusie - de fiscaal slecht behandelde fusie - kunnen de over te dragen fiscale verliezen van de overnemende vennootschap integraal worden verder benut. De verliezen van de overgenomen kunnen allicht evenzeer worden overgedragen, zij het dat daarover wel enig debat aan de gang is (zie verder). Bij de belastingvrije fusie - die fiscaal beter zou moeten behandeld worden - is de teneur omtrent de verliesrecuperatie echter veel minder liberaal. Weliswaar kunnen zowel de verliezen van de overgenomen als van de overnemende vennootschap worden overgedragen. Deze overdracht wordt in beide gevallen echter beperkt. De verliezen kunnen telkens maar worden verder benut in de verhouding van de omvang van het fiscale vermogen (zgn. fiscale netto-waarde) van de betrokken vennootschap over de omvang van het fiscale vermogen van de beide vennootschappen samen. Eenvoudig geïllustreerd betekent dit dat als twee vennootschappen met een fiscaal vermogen van eenzelfde omvang fusioneren, maar liefst de helft van de fiscale verliezen zal verloren gaan. De vaststelling is dan ook dat de belastingvrije fusie op dit punt - minstens in hoofde van de overnemende vennootschap - danig nadeliger is dan de belaste fusie. Dit gaat zonder meer in tegen de logica dat de belastingvrije fusie fiscaal gunstiger moet behandeld worden.

Vraag is of deze bevreemdende vaststelling ook juridische gevolgen kan hebben. België kent als rechtstaat immers een grondwettelijk verankerd gelijkheidsbeginsel. Dit betekent dat iedereen die zich in een gelijke situatie zit, gelijk moet worden behandeld en dat omgekeerd iedereen die zich in een ongelijke situatie bevindt, ongelijk moet worden behandeld. In deze worden de verliezen bij een belaste fusie - minstens voor de overnemende vennootschap - integraal overgedragen, zodat dit a fortiori eveneens het geval zou moeten zijn bij de - beter te behandelen - belastingvrije fusie, quod non.

Aangezien een vennootschap die betrokken is bij een belastingvrije fusie minstens gelijk is op dit punt aan een vennootschap die betrokken is bij een belaste fusie, kan eerstgenoemde allicht verdedigbare argumenten putten uit voormeld gelijkheidsbeginsel om gelijk behandeld te worden, met name om ook haar verliezen integraal te kunnen verder benutten.

Zodoende zou een vennootschap die zal fusioneren de verliezen integraal kunnen verrekenen na de fusie. Ook vennootschappen die in het verleden bij een fusie zijn betrokken, kunnen desgevallend alsnog de toenmalige beperking van de verliezen ongedaan maken. In hoofdzaak moet hierbij de regel worden in aanmerking genomen dat deze "gereactiveerde" verliezen uiterlijk moeten worden in rekening gebracht worden op het ogenblik dat de overige fiscale aftrekposten zijn opgebruikt en de belastbare winst niet meer verrekend kan worden met dergelijke aftrekken.

Vraag is vervolgens of hetzelfde verhaal mutatis mutandis kan worden toegepast op de overgenomen vennootschap. De verliezen hiervan zijn ingevolge een belastingvrije fusie net als bij de overnemende vennootschap overdraagbaar, zij het beperkt. Indien de verliezen van deze overgenomen vennootschap ingevolge een belaste fusie net als bij de overnemende vennootschap integraal overdraagbaar zijn, dan kan dezelfde grondwettelijke lijn worden doorgetrokken om de volledige verliesoverdracht in hoofde van de overgenomen vennootschap eveneens te verkrijgen bij een belastingvrije fusie (zie in dat verband R. Messiaen, "Wat met de over te dragen notionele intrestaftrek en fiscale verliezen van de overgenomen vennootschap", Acc. Act. 2008, afl. 12, p. 1; ; R. Messiaen, "Verliesverrekening na fusie: de dubbele negatieve fiscale nettowaarde legt de inconsistenties van de regelgeving bloot", A.F.T. 2008, afl. 4, p. 39).

Terzake is het in essentie de vraag of - vennootschapsrechtelijk - de fusievennootschap de "persoon voorzet" van de overgenomen vennootschap. Indien het antwoord negatief is, dan gaan de verliezen teloor (cf. 'Charbonnages du Hasard'-rechtspraak van 1936). Indien er wel een voortzetting is, dan lijken deze op basis van diezelfde rechtspraak te kunnen worden overgedragen. Daaromtrent is er in de rechtspraak en rechtsleer enig debat aan de gang, dat evenwel te ruim uitvalt voor het bestek van deze nieuwsbrief. Vast staat echter dat reeds in de parlementaire voorbereiding van de fusiewet van 1993 gesteld wordt dat deze voortzetting - en de overdracht van de verliezen van de overgenomen vennootschap - de regel is (o.a. Parl. St. Senaat 1992-1993, 494-2, p. 45-46). Dezelfde idee van continuïteit wordt ook in latere fiscale bronnen bevestigd (administratie inzake de registratierechten: Beslissing 17 juli 2002, nr. E.E./99.083, Rep. RJ 129/15-01; Raad van State: Parl. St. Kamer 2007-2008, DOC 52 1398/001, p. 86-87; vgl. met het standpunt van de administratie van de directe belastingen: Parl. St. Kamer 2007-2008, DOC 52 1398/001, p. 47). Allicht kan dan ook besloten worden dat dit debat definitief aan het kantelen is in de richting van de continuïteitsgedachte. Dit zou dan ook betekenen dat er ook in hoofde van de overgenomen vennootschap bij een belastingvrije fusie goede argumenten bestaan om de verliezen onbeperkt over te dragen.

Samenvattend kan dan ook gesteld worden dat er met verwijzing naar het Grondwettelijk gelijkheidsbeginsel goede argumenten bestaan om ook bij de belastingvrije fusie de verliezen van de vennootschappen integraal verder te benutten. Voorts kan dit ook van belang zijn voor fusies die reeds hebben plaats gevonden. Desgevallend kan de beperking van de verliezen uit het verleden alsnog ongedaan worden gemaakt. Hierbij dient men wel op tijd te reageren. De "gereactiveerde" verliezen moeten immers in rekening worden gebracht van zodra er belastbare winsten zijn die niet tegen andere fiscale aftrekposten kunnen worden afgezet. Zoniet dreigen zij alsnog (gedeeltelijk) verloren te gaan.

Nieuwsbrief Archief

loading

Inschrijven voor onze nieuwsbrief

IMPOSTO Nieuwsbrief verschijnt maandelijks rond de kernexpertises van IMPOSTO Advocaten. De invalshoek is praktijkgericht. Schrijf u gratis in.