Dbi-overschotten bij fusies en splitsingen geoptimaliseerd.

Dbi-overschotten bij fusies en splitsingen geoptimaliseerd.

Ingevolge de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in het arrest Cobelfret van 12 februari 2009 werd de Belgische DBI-regeling gewijzigd waardoor DBI-overschotten (d.i. hetgeen in een bepaald belastbaar tijdperk onbenut overblijft van de DBI-aftrek) voortaan onbeperkt overdraagbaar zijn naar volgende belastbare tijdperken. Deze relatief recente wijziging van de Belgische DBI-regeling heeft een aanzienlijk impact waarop de Belgische wetgever nog onvoldoende heeft ingespeeld, zeker bij fusies en splitsingen. In afwachting van een wetgevend initiatief schuiven we hierna enkele pragmatische oplossingen naar voren.

In het Cobelfret-arrest van 12 februari 2009 oordeelde het Europees Hof van Justitie dat de Belgische DBI-regeling strijdig was met de Europese Moeder-Dochterrichtlijn.

De Europese Moeder-Dochterrichtlijn beoogt te komen tot een gemeenschappelijk fiscale regeling voor groepen van moeder- en dochtervennootschappen binnen de Europese Unie, en meer bepaald te voorkomen dat winsten in een moeder-dochterverhouding economisch gezien dubbel worden belast. De winsten die reeds in hoofde van de dochter zijn belast, mogen niet nogmaals in hoofde van de moeder worden belast. Hiertoe schrijft de Moeder-Dochterrichtlijn vooreerst voor dat de lidstaten dienen te voorzien in een vrijstelling van de roerende voorheffing op dividenden toegekend door een dochter aan haar moeder. Bovendien moet de lidstaat waar de moeder is gevestigd ofwel voorzien dat het ontvangen dividend vanwege de dochter wordt vrijgesteld van belasting in hoofde van de moeder ("vrijstellingsmethode") ofwel toestaan dat de door de dochter reeds betaalde belasting wordt verrekend met de door de moeder verschuldigde belasting ("verrekeningsmethode").

Voor wat betreft dit laatste opteerde België voor de vrijstellingsmethode en ontwikkelde hiertoe de DBI-regeling. Een Belgische moeder kan 95% van de dividenden die zij heeft ontvangen vanwege haar dochter in mindering brengen van haar belastbaar resultaat en dit na de derde bewerking ("DBI-aftrek").

Bovenstaande kan als volgt schematisch worden weergegeven. Bij wijze van voorbeeld genereert de dochter een winst ten belope van € 130 waarop ze een belasting ad € 30 is verschuldigd. De winst na belasting ad € 100 kent ze volledig toe aan haar moeder.

De Belgische wetgeving voorzag hierbij dat de DBI-aftrek enkel werd toegestaan voor zover er voor het betrokken belastbaar tijdperk na de derde bewerking een positief winstsaldo overbleef. Overtrof de DBI-aftrek het winstsaldo na de derde bewerking dan ging het onbenutte gedeelte van de DBI-aftrek integraal verloren.

In bovenstaande casus heeft de moeder recht op een DBI-aftrek van € 95 (= € 100 x 95%). Stel dat de belastbare inkomsten van de moeder enkel uit voormeld dividend bestaan. Daarnaast heeft de moeder uitsluitend fiscaal aftrekbare kosten ten belope van € 60. De belastbare winst van de moeder bedraagt aldus € 40. Slechts € 40 van de DBI-aftrek kan worden aangewend waardoor het belastbaar resultaat van de moeder tot nul wordt herleid. De resterende € 55 van de DBI-aftrek ging integraal verloren.

Het Europees Hof van Justitie oordeelde dat de Belgische DBI-regeling op dit laatste punt strijdig was met de Moeder-Dochterrichtlijn.

  • De Belgische wetgever voegde immers een extra voorwaarde toe aan de vrijstelling van het ontvangen dividend door te stellen dat ze slechts wordt toegestaan ten belope van het winstsaldo na de derde bewerking. Conform de Moeder-Dochterrichtlijn moet deze vrijstelling echter onvoorwaardelijk zijn, aldus het Europees Hof van Justitie.
  • Bovendien acht het Europees Hof van Justitie dat dit gevolg van de DBI-aftrek noch met de bewoordingen noch met de doelstellingen van de Moeder-Dochterrichtlijn verenigbaar is. Het Europees Hof van Justitie stelt vast dat België voorziet in een verliesoverdracht. Het verlies van het onbenutte gedeelte van de DBI-aftrek impliceert een verlies aan overdraagbare verliezen en aldus mogelijks een indirecte belasting van het ontvangen dividend in latere belastbare tijdperken (wanneer een positief resultaat wordt gerealiseerd) hetgeen strijdig is met de Moeder-Dochterrichtlijn. Deze zienswijze werd door het Europees Hof van Justitie bevestigd in het KBC-arrest.

Aldus zag de Belgische wetgever zich genoodzaakt haar wetgeving aan te passen. De Belgische wetgever opteerde ervoor het gedeelte van de DBI-aftrek dat in een bepaald belastbaar tijdperk niet kan worden aangewend ("het DBI-overschot") onbeperkt overdraagbaar te maken naar latere belastbare tijdperken. Op die manier is er niet langer een verlies aan verliezen. Sinds 1 januari 2010 kent het Belgisch fiscaal stelsel bijgevolg het bestaan van de overdraagbare DBI-overschotten.

De vraag rijst nu in het bijzonder wat het lot is van deze DBI-overschotten bij belastingneutrale fusies en splitsingen.

Het regime van de belastingneutrale fusie of splitsing is erop geënt dat op het moment van de fusie of splitsing geen belastbare materie uit de overgenomen of gesplitste vennootschap verloren gaat. Hiertoe voorziet het Belgische regime van de fiscaal neutrale fusie of splitsing (onder meer) dat al de vermogensbestanddelen van de overgenomen of gesplitste vennootschap aan de overnemende vennootschap worden overgedragen met behoud van al hun fiscale kenmerken ("secundaire belastingkenmerken") alsof de fusie of splitsing niet heeft plaatsgehad. Dit werd echter niet als algemeen principe opgenomen in het Wetboek Inkomstenbelastingen, maar telkens expliciet bepaald (onder meer voor de afschrijvingen, investeringsaftrekken, kapitaalsubsidies, minderwaarden, meerwaarden, notionele interestaftrek, ...). Voor wat betreft de fiscale verliezen werd in een afwijkende regeling voorzien. De fiscale verliezen van de overgenomen of gesplitste vennootschap worden slechts overgedragen in verhouding tot de fiscale nettowaarden. Zo ook is voorzien dat de overnemende vennootschap haar fiscale verliezen slechts behoud in verhouding tot de fiscale nettowaarden.

Omtrent de verwerking van DBI-overschotten (van zowel de overgenomen of gesplitste vennootschap als van de overnemende vennootschap) bij een belastingneutrale fusie of splitsing bepaalt het Wetboek van Inkomstenbelastingen op vandaag niets. De vraag rijst aldus wat het lot is van deze DBI-overschotten bij belastingneutrale fusies en splitsingen rekening houdend met zowel de Belgische als Europese wetgeving en rechtspraak op vandaag.

fusie

Volgens de huidige stand van de wetgeving behoudt de overnemende vennootschap integraal haar DBI-overschotten. Op vandaag wordt het behoud van DBI-overschotten ingevolge fusie immers niet beperkt door het Wetboek van Inkomstenbelastingen (zoals dat nochtans wel het geval is voor de fiscale verliezen).

De DBI-overschotten van de overgenomen vennootschap lijken daarentegen op het eerste gezicht integraal verloren te gaan na fusie. Het Wetboek van Inkomstenbelastingen voorziet immers niet expliciet in een overdracht (zoals dat wel het geval is voor overdraagbare verliezen). Het niet overdragen van de DBI-overschotten zou echter in strijd zijn met zowel de Europese Moeder-Dochterrichtlijn als met de Europese Fusierichtlijn.

  • Immers, indien DBI-overschotten verloren gaan ingevolge fusie of splitsing zou dit betekenen dat de vrijstelling die de Moeder-Dochterrichtlijn oplegt niet altijd volledig wordt behouden.
  • Daarnaast impliceert de fiscale neutraliteit van de fusie dat de secundaire belastingkenmerken, zoals DBI-overschotten, overgedragen dienen te worden aan de overnemende vennootschap.

In afwachting van een wetgevend initiatief dient gepleit te worden voor een pragmatische tussenoplossing conform de Europese regelgeving.

Aldus zou ervoor gepleit kunnen worden dat de DBI-overschotten van de overgenomen vennootschap volledig worden overgedragen. Op die manier wordt de Europese regelgeving en rechtspraak gerespecteerd. Bovendien voorziet noch de Europese noch de Belgische wetgeving op vandaag in een beperking van deze overdracht.

Het lijkt ons echter aangewezen te pleiten voor een meer genuanceerde (tussen)oplossing. Aangezien de creatie van de DBI-overschotten een verlies aan verliezen beoogde te voorkomen (zie Cobelfret en KBC) lijken de DBI-overschotten bij een fusie of splitsing hetzelfde lot beschoren als de fiscaal overdraagbare verliezen. Vanuit die optiek zouden de DBI-overschotten van de overgenomen vennootschap (parallel aan hetgeen gesteld voor de fiscaal overdraagbare verliezen) slechts overdraagbaar zijn naar verhouding tot het evenredige aandeel van de fiscale nettowaarde van de overgenomen bestanddelen voor de fusie in het totaal van de fiscale nettowaarde voor de fusie van de overnemende vennootschap en van de overgenomen bestanddelen.

Wordt voor deze laatste benadering geopteerd dan lijkt de richting van de fusie op vandaag opnieuw van belang te zijn (zoals voorheen het geval was voor de fiscaal overdraagbare verliezen).

(partiële) splitsing

Omtrent het lot van DBI-overschotten bij een splitsing of partiële splitsing is evenmin iets voorzien in het Wetboek Inkomstenbelastingen. In het licht van bovenstaande analyse lijkt het ons aangewezen de aanwezige DBI-overschotten op dezelfde manier toe te wijzen als voorzien voor de fiscaal overdraagbare verliezen. Bij een splitsing of partiële splitsing dienen de DBI-overschotten ons inziens aldus verdeeld over de betrokken vennootschappen in verhouding tot de fiscale nettowaarden.

Op vandaag blijkt aldus een lacune in de fusiewetgeving voor wat betreft het lot van aanwezige DBI-overschotten. Er dient dan ook gepleit te worden voor een dringende tussenkomst van de Belgische wetgever om paal en perk te stellen aan de hierdoor ontstane rechtsonzekerheid. In tussentijd pleiten we voor de hierboven gestelde oplossingen.

Nieuwsbrief Archief

loading

Inschrijven voor onze nieuwsbrief

IMPOSTO Nieuwsbrief verschijnt maandelijks rond de kernexpertises van IMPOSTO Advocaten. De invalshoek is praktijkgericht. Schrijf u gratis in.