Change of control-clausules in zakelijke contracten - bezint eer je begint ...

Change of control-clausules in zakelijke contracten - bezint eer je begint ...

In commerciële overeenkomsten zoals financieringsovereenkomsten en joint ventures, en in langetermijncontracten van onder meer handelshuur, concessie- of distributieovereenkomsten, worden vaak zgn. controlewijzigingsclausules of change of control-clausules opgenomen. Dit zijn bedingen die aan de begunstigde bepaalde rechten toekennen wanneer de controle over een bepaalde vennootschap wijzigt. Zij vervullen in de regel één van volgende twee functies: ofwel zijn zij geconcipieerd als beschermingsconstructie tegen vijandige overnames - waarop we hier niet ingaan - ofwel beogen zij te verzekeren dat één of meer specifieke personen voor de duur van een commerciële overeenkomst de feitelijke zeggenschap over een contractspartij-vennootschap behouden. Ze geven doorgaans aan de begunstigde het recht om contractuele voorwaarden van een overeenkomst te wijzigen of om het contract zelfs eenzijdig op te zeggen, wanneer iemand anders het roer zou overnemen bij de medecontractant.

Voor de interpretatie van dergelijke clausules is de draagwijdte van het begrip controle uiteraard van belang. Controle wordt in het Wetboek van Vennootschappen omschreven als de bevoegdheid om in rechte of in feite een beslissende invloed uit te oefenen enerzijds op de aanstelling van de meerderheid van de zaakvoerders of bestuurders, of anderzijds op de oriëntatie van het beleid. Tenzij de overeenkomst het begrip ‘controle’ anders invult, zal deze algemene definitie gelden. Zo werkt een controlewijziging bij een moedervennootschap door op het niveau van de dochter die een controlewijzigingsclausule heeft onderschreven. Partijen kunnen het begrip nog ruimer invullen door bij voorbeeld ook de overdracht van een minderheidsparticipatie als ‘controlewijziging’ te kwalificeren.

Het tweede sleutelbegrip dat bijzondere aandacht vergt, is de wijziging van controle. Een brede waaier van verrichtingen komt hiervoor in aanmerking, zoals o.m. fusie of splitsing, kapitaalverhoging, beursnotering en IPO’s waarbij aandelen openbaar worden uitgegeven, etc. Ook aandeelhoudersovereenkomsten of statutenwijzigingen kunnen een controlewijziging met zich meebrengen, bij voorbeeld wanneer categorieën van aandelen worden gecreëerd en daardoor de beslissende invloed om de meerderheid van het bestuur te benoemen verandert. De in de praktijk meest voorkomende vorm van controlewijziging blijft uiteraard de gehele of gedeeltelijke overdracht van aandelen.

Opdat controlewijzigingsclausules aangegaan door een NV of Comm.VA rechtsgeldig zouden zijn, dienen strikte voorwaarden te worden nageleefd. De wetgever houdt bij deze vennootschapsvormen immers steeds de principiële, vrije overdraagbaarheid van aandelen voor ogen. Zo moeten controlewijzigingsclausules volgens artikel 556 W. Venn. goedgekeurd worden door de algemene vergadering. Het goedkeuringsbesluit moet voorts neergelegd worden ter griffie en gepubliceerd worden vóór het tijdstip waarop de vennootschap de mededeling zou ontvangen van de FSMA dat een openbaar overnamebod op haar aandelen uitgebracht is.

Omtrent deze vereisten heerst evenwel wat onenigheid in de rechtsleer. Hoewel de wettekst dit onderscheid niet maakt, lijkt de meerderheidsopvatting om pragmatische redenen aan te nemen dat de voorwaarde van goedkeuring door de algemene vergadering enkel geldt als de controlewijzigingsclausule een beschermingsconstructie is tegen (vijandige) overnames. Ook de verplichting om het besluit neer te leggen en te publiceren zou enkel bestaan in het kader van een openbaar overnamebod, wat dan wel weer uit de wettekst voortvloeit.

Volgens deze meerderheidsopvatting kan een NV of een Comm.VA die geconfronteerd wordt een controlewijzigingsclausule in een commerciële overeenkomst daaraan niet ontsnappen door zich te beroepen op de niet-naleving van de hoger omschreven voorwaarden van artikel 556 W. Venn.

Wanneer men echter de begunstigde is van een dergelijke clausule en men geen enkel risico wil lopen, lijkt het aangewezen om minstens de eerste geldigheidsvoorwaarde van artikel 556 W. Venn. na te leven, en dus één en ander te laten valideren door de algemene vergadering van de medecontractant. Dit geldt des te meer in joint ventures waar dergelijke clausules cruciaal kunnen zijn. Voor niet-publieke vennootschappen zal de tweede geldigheidsvoorwaarde nooit aan de orde zijn.

Voormelde regeling is niet van toepassing op de BVBA, CVBA en de andere vennootschapsvormen. Voor dergelijke vennootschappen moeten controlewijzigingsclausules enkel voldoen aan de algemene geldigheidsvoorwaarden voor iedere overeenkomst.

Controlewijzigingsclausules in commerciële overeenkomsten verzekeren de betrokkenheid van bepaalde fysieke personen bij de uitvoering van overeenkomsten. Wanneer men de begunstigde is van een dergelijke clausule en men elk risico op nietigverklaring wil vermijden, houdt men bij een Comm.VA best de principiële geldigheidsvoorwaarden van artikel 556 W. Venn. voor ogen te weten de goedkeuring door de algemene vergadering. Het is ook zaak om controlewijzigingsclausules niet lichtzinnig te onderschrijven, aangezien zij ingeval van een controlewijziging aanleiding kunnen geven tot het verliezen of het stopzetten van belangrijke contracten of kredieten; zij kunnen aldus de waarde van de vennootschap drukken.

 

Nieuwsbrief Archief

loading

Inschrijven voor onze nieuwsbrief

IMPOSTO Nieuwsbrief verschijnt maandelijks rond de kernexpertises van IMPOSTO Advocaten. De invalshoek is praktijkgericht. Schrijf u gratis in.