Cascade van bestuurdersmandaten: herkwalificatie in een rechtstreeks bestuurdersmandaat lukt niet !

Cascade van bestuurdersmandaten: herkwalificatie in een rechtstreeks bestuurdersmandaat lukt niet !

06.04.2012
Jan Sandra (advocaat-vennoot) en Stijn Lamote (advocaat-vennoot)

Tot voor kort leken herkwalificaties in de zin van artikel 344 §1 WIB 92 voor de administratie weinig zoden aan de dijk te brengen, behalve – misschien – in een aantal gevallen waar de feiten bijzonder scherp waren. Bij een herkwalificatie moet de door de administratie in de plaats gestelde herkwalificatie immers gelijkaardige rechtsgevolgen hebben als de door partijen weerhouden kwalificatie; daarenboven mag door de herkwalificatie ook geen afbreuk worden gedaan aan de feiten. Een cassatiearrest van 10 juni 2010 leek volgens sommigen artikel 344 §1 WIB 92 nieuw leven in te blazen; ons lijkt het arrest niet evident toepasbaar in de praktijk en de administratie derhalve weinig nieuwe armslag te geven.

De feiten eigen aan het geschil dat ten grondslag lag aan het arrest van het Hof van Cassatie van 10 juni 2010 waren als volgt.

Er werden in een vennootschapsgroep opeenvolgende managementovereenkomsten gesloten: vennootschap A had haar dagelijkse leiding contractueel toevertrouwd aan vennootschap B en dit tegen een vergoeding van 500.000 BEF per maand; B had “dezelfde” contractuele opdracht onmiddellijk uitbesteed aan verbonden vennootschap C tegen een vergoeding van 190.000 BEF per maand. De marge van 310.000 BEF gerealiseerd door B werd volledig opgeslorpt door financiële kosten zodat er in hoofde van B geen onmiddellijke belastingheffing ontstond.

De administratie stelde de volgende elementen vast:

  • de twee overeenkomsten werden dezelfde dag gesloten;
  • het voorwerp van de overeenkomst tussen A en B en tussen B en C is identiek, met name het dagelijks bestuur van A waarnemen;
  • B heeft noch immateriële of materiële vaste activa, noch werkingskosten die haar zouden toegelaten hebben zelf de prestaties te leveren;
  • A levert geen enkel bewijs dat bewust voor B gekozen werd omdat deze over de nodige professionele capaciteiten en kennis beschikt;
  • er bestaat een juridisch verband tussen de vennootschappen.

De administratie weigerde A de aftrek van de managementfees ten belope van 310.000 BEF per maand.

Ze paste hiertoe eerst artikel 344 §1 WIB 92 toe, waarbij de managementovereenkomsten werden geherkwalificeerd in enerzijds een rechtstreekse managementovereenkomst tussen A en C voor 190.000 BEF per maand, en anderzijds een schenking van 310.000 BEF per maand van A aan B, die als gevolg van de toepassing van artikel 49 WIB 92 niet aftrekbaar is in hoofde van A.

Het arrest a quo van het Hof van Beroep heeft geoordeeld dat deze herkwalificatie van overeenkomsten geen afbreuk doet aan de juridische realiteit of aan de vastgestelde feiten en “dat de door de eiseres gegeven kwalificatie en de herkwalificatie door de administratie dezelfde juridische gevolgen hebben, met name een geldstroom van 500.000 BEF per maand naar B, waarvan 190.000 BEF doorstroomt naar C”.

Het arrest van Cassatie stelt in het vierde onderdeel van haar arrest van 10 juni 2010 hetgeen volgt:

“Het is derhalve mogelijk om opeenvolgende overeenkomsten tussen diverse partijen te wijzigen in een overeenkomst tussen partijen die niet rechtstreeks met elkaar hebben gecontracteerd, voor zover dat vanuit economisch oogpunt om dezelfde verrichting gaat.
De omstandigheid dat er tussen de eiseres en de bvba PI als zodanig geen rechtsverhouding bestond, maar enkel een onrechtstreeks verband, via de NV S., die als doorgeefluik was opgetreden stond er derhalve niet aan in de weg dat de oorspronkelijke overeenkomsten tussen enerzijds, de eiseres en de NV S, anderzijds, de nv S. en de bvba PI, geherkwalificeerd werden in een overeenkomst tussen de eiseres en de bvba PI.”

De feiten eigen aan deze casus vallen nogal scherp of zelfs eigenaardig te noemen, inzonderheid doordat het voorwerp van de overeenkomst identiek is. Tweemaal betreft de overeenkomst het dagelijks bestuur waarnemen van vennootschap A. Dat maakt het een administratie ons inziens alvast veel gemakkelijker om over te gaan tot herkwalificatie dan had B een contract gesloten met A ‘om het dagelijks bestuur van A waar te nemen’ en had C een overeenkomst met B gesloten ‘om bijstand te leveren bij het operationeel beheer van haar onderneming’.

In de praktijk blijken bepaalde administraties de idee genegen dat ook een herkwalificatie van een cascade van bestuursmandaten voortaan tot de mogelijkheden zou moeten kunnen behoren op basis van deze cassatierechtspraak. B is uitvoerend bestuurder in exploitatievennootschap A voor 100 per jaar; C is uitvoerend bestuurder in B voor 50 per jaar; er zou een herkwalificatie mogelijk zijn tot een mandaat van C in A voor 50 per jaar; het saldo behoort tot de verworpen uitgaven van A.

Tegen dergelijke stelling valt een batterij technische en feitelijke argumenten in te roepen. In deze bijdrage kan het niet de bedoeling zijn al deze argumenten te belichten. Toch pikken we er graag één argument uit. Dit argument toont andermaal aan dat de feiten die ten grondslag lagen aan het arrest van het Hof van Cassatie uniek te noemen vallen.

De bestuursmandaten (van B in A enerzijds en van C in B anderzijds) hebben per definitie een ander voorwerp: enerzijds het bestuur in A en anderzijds het bestuur in B. Deze bestuursmandaten verschillen onder meer doordat ze het bestuur van een verschillende vennootschap betreffen, de aard van deze vennootschappen daarenboven kan verschillen, de bestuurders zijn aangesteld door verschillende algemene vergaderingen, een bestuurder draagt verantwoordelijkheid ten opzichte van de bestuurde vennootschap en kan deze verantwoordelijkheid geenszins doorschuiven, een bestuurder van de ene vennootschap geen verantwoordelijkheid kan dragen voor het bestuur van een andere vennootschap, …

Het mandaat van bestuurder kan niet worden gedelegeerd aan derden; het verlenen van een algemene volmacht in dit verband wordt immers strijdig geacht met de wettelijke organisatie van de vennootschappen en de bevoegdheden die door de wet werden verleend aan de organen; via een delegatie of volmacht mag een bestuurder zich met andere woorden niet ontdoen van zijn essentiële bevoegdheden (F. Bouckaert, Notarieel Vennootschapsrecht N.V. en B.V.B.A., I, Antwerpen, Kluwer, 2000, nr. 9, 70, p. 367).

Of concreter gesteld in functie van de hier voorliggende casus: indien B volgens de geëigende procedure is aangesteld als bestuurder in A, daarbij een takenpakket krijgt opgelegd, ook de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheden draagt en daarvoor wordt vergoed, dan kan niet zomaar een andere (rechts)persoon,
zoals C, het bestuur van A waarnemen of geacht worden waar te nemen.

Een herkwalificatie van een cascade van bestuursmandaten valt niet te rijmen met enige vorm van (juridische) realiteit!

Het arrest van het Hof van Cassatie van 10 juni 2010 kan ook nog om een andere reden geen precedent zijn voor een herkwalificatie van een cascade van bestuurdersmandaten.

In het geval dat voorlag bij het Hof van Cassatie had A een overeenkomst gesloten met B. B had de vrijheid deze overeenkomst zelf uit te voeren dan wel een onderaannemer terzake te zoeken. Het is de vrijheid die B hier heeft genomen die het voorwerp van herkwalificatie heeft uitgemaakt.

In het geval dat ons bezighoudt is B bestuurder in A. B had evenwel niet de keuze om al dan niet bestuurders aan te stellen. Het Wetboek van Vennootschappen schrijft immers voor dat iedere nv in principe minstens 3 bestuurders moet aanstellen; dergelijke wettelijke verplichting kan ons inziens nooit het voorwerp van een herkwalificatie uitmaken.

Mag de conclusie andermaal zijn dat artikel 344 §1 WIB 92 de fiscus geen sterk wapen biedt, enkele randgevallen niet ten na gesproken … ? 
 

Nieuwsbrief Archief

loading

Inschrijven voor onze nieuwsbrief

IMPOSTO Nieuwsbrief verschijnt maandelijks rond de kernexpertises van IMPOSTO Advocaten. De invalshoek is praktijkgericht. Schrijf u gratis in.

We zullen uw persoonsgegevens verwerken in overeenstemming met ons privacybeleid.